<?xml version="1.0" encoding="UTF-8"?>
<?xml-stylesheet type="text/xsl" href="/posts/rss.xsl"?>
<rss version="2.0">
<channel>

<title>https://iblaw.loxblog.com</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com</link>
<description></description>
<language>fa-ir</language>
<generator>loxblog.com</generator>
<copyright>loxblog.com</copyright>


<item>
<title>تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسی موضع حقوقی آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ا</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/تضمين-كالا-در-تجارت-بين-الملل---بررسی-موضع-حقوقی-آلمان--انگليس--ايتاليا--فرانسه--ايالت-متحده-و-ا</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/تضمين-كالا-در-تجارت-بين-الملل---بررسی-موضع-حقوقی-آلمان--انگليس--ايتاليا--فرانسه--ايالت-متحده-و-ا</guid>

<description><![CDATA[
&nbsp;بایعی كه در تجارت بین الملل مایل است كالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست كه بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شكلهای معمولی تضمین و وثیقه كه در ارتباط با شكلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالكیت معمول ترین شیوه ای است كه بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است كه مشتری تنها وقتی مالك می شود و تمامی حقوق مربوط به كالای خریداری شده را دارا می گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .&nbsp;
&nbsp;

قسمت اول ـ حفظ یا ذخیره ، مالكیت در تجارت بین الملل&nbsp;
بایعی كه در تجارت بین الملل مایل است كالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست كه بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شكلهای معمولی تضمین و وثیقه كه در ارتباط با شكلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالكیت معمول ترین شیوه ای است كه بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است كه مشتری تنها وقتی مالك می شود و تمامی حقوق مربوط به كالای خریداری شده را دارا می گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .&nbsp;
مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یكنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از كشوری به كشور دیگر تفاوت می كند و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یكی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این واقعیت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكیت اموال منقول یكی از ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یكنواخت نمودن آن مشكل می باشد . در عمل رابطه نزدیك میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگی و افلاس و بطور كلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی كه در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یكنواخت كردن آنها در این زمینه بدون اشكال نخواهد بود
بدین ترتیب كسانی كه در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شكلهای مختلف تضمین كالا كه در هر كشوری اعمال می شود هماهنگ گردند .&nbsp;
در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل كالا در آلمان ، جایی كه مقررات مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شكلهای تضمین می تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین كالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلكه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود .استفاده از شرط &ldquo;درست &rdquo; ، &ldquo;نادرست&rdquo; یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود .&nbsp;
بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین كالا بخش مهمی از توصیه هایی است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می شود .&nbsp;
حفظ یا ذخیره مالكیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی و افلاس در مواقعی كه مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشكسته یا مفلس می شود تضمین كالا در را بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالكیت مقرر می كند كه بایع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خریدار باقی مانده مطالبه كند ، یا این كه بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به كالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشكستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنكه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممكن باشد ، بنا بر این بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم كننده كالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با كالای تحویل شده استفاده كند .&nbsp;
اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه كنیم در می یابیم كه تضمین حفظ مالكیت در مقابل خود مشتری بكار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشكستگی از دایره كسانی كه درگیر و دخیل می باشند كنار می رود . بایع كه نفعش در استیفاء طلبش از كالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبكاران است ، طلبكارانی كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جریان ورشكستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالكیت ، كه در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است كه آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، یا این كه وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه این قواعد حق خاصی را در صورت ورشكستگی مشتری اعطاء می كنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالكیت كه اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشكستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان شكلی از تضمین نامناسب می باشد .&nbsp;
تضمین و به گرو گرفتن كالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین اعتباراتی است كه از سوی بانكها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در صورت ورشكستگی مشتری ، تسلیم كننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشكستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبكاران برخورد نماید بلكه باید با سایر طلبكاران وثیقه دار نیز رقابت نماید .&nbsp;
حدود تضمین بایع در كالای تحویل شده از سوی وی ممكن است همیشه یكسان نباشد ، كالاهایی كه تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممكن است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) كه این امر به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند كاهش دهد هزینه های فروش كالا نیز ممكن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش كالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی كه احراز می شود چه مقدار كالا را می توان اخذ كرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن كالاست .&nbsp;
تضمین كالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلكه تنها شانسی برای او ایجاد می شود .&nbsp;
كیفیت تضمین كالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشكستگی آنگونه است كه توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی كه تنها وقتی اهمیت می یابد كه از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی كه مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی كه شكل وسیعی از حفظ مالكیت پذیرفته شده ،مشتری ممكن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانكها باشد بتواند جای مانور داشته باشد .&nbsp;
ورود شرط تضمین كالا به قلمرو قرار داد&nbsp;
توافق مربوط به حفظ مالكیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین توافقی نوعاً موضوع مذاكرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم كننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود .&nbsp;
اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یكدیگر معامله می كنند می توان توصیه نمود كه به توافق كلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین كالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد .&nbsp;
قواعدی كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از قانون حاكم بر قرارداد یعنی قانونی كه بر آن توافق شده بدست می آیند .&nbsp;
این قانون شروطی را كه باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می كند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین الملل ، حقوق بین الملل خصوصی كشور مقصد كالا درباره تعیین قانون حاكم بر قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد .&nbsp;
اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای كشوری كه كالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می كنند در كشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به كنوانسیون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن 1980&nbsp;
تمسك جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریكا می تواند به كنوانسیون مكزیك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود این دو كنوانسیون قانونی را كه باید بر قراردادهای طرفینی كه از كشورهای متعاقد هر كنوانسیون هستند حاكم شود معین می كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوری كه رابطه قراردادی نزدیكترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی كالا معمولاً این قانون كشور مقررفعالیت بایع است كه حاكم می گردد .&nbsp;
در قلمرو اجرایی كنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین المللی كالا مصوب یازدهم آوریل 1980 ، شخص می تواند مستقیماً به قواعد یكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسیون آمده ، استناد كند . درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آنها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت ؛&nbsp;
Rule of the last word&nbsp;
مورد توجه قرارمی گیرد : اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می آید قبولی كه بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسیون بیع بین المللی كالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می شود . اگر یك طرف در قبول ایجاب به شروط استانداردش اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید ، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می شود . پس باید اطمینان یافت كه اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت در طول مذاكرات ابراز نشود .&nbsp;
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمین كالا&nbsp;
آخرین امری كه باید مورد توجه قرارگیرد مسئله قانونی است كه صحت و اعتبار شرایط تضمین كالا را آنگونه كه مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت بین المللی معین می كند چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است كه بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاكم است و عموماً قانون كشوری است كه كالا باید درآنجا تحویل داده شود.
برای آنكه بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالكیت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و بویژه مربوط به مالكیت ، لازم الرعایه باشد . این قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال ( Lex rei sitae ) كه در بسیاری از نظامهای حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می شوند . مفهوم این اصل این است كه حقوق عینی كه در ارتباط با یك مال وجود دارد توسط قانون محلی كه مال در آنجا واقع است معین و مشخص می شوند .
قسمت دوم ـ تضمین كالا در آلمان
1ـ حقوق آلمان حمایت بسیار وسیعی از عرضه كننده را در زمینه تضمین كالا به رسمیت می شناسد . توافق درباره حفظ مالكیت كالای عرضه شده ، تا پرداخت و تادیه ثمن ، شكل اساسی تضمین را نشان می دهد ، در تجارت آلمان شكلهای بسیار وسیع تضمین وجود دارند كه از شكل اساسی كه بیان شد فراتر می روند ، اگر بایع كالایی را تحویل دهد كه پس از تحویل ، مشتری باید كارهایی را بر روی آن انجام دهد ، تضمین شامل مالكیت كالای جدیدكه بدین سان توسط مشتری از آن كالای تحویل شده تولید گردیده است نیز می گردد ، در صورت بازفروش ـ كالایی كه توسط بایع تحویل شده یا كالایی كه توسط مشتری از آن كالا تولید گردیده است ـ انتقال كتبی ، مطالبات پرداخت نشده خریدار از مشتریانش ، به بایع طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود . امروزه در رویه تجارت آلمان ، این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند . این شكل گسترده تضمین به نفع بایع ، آن را به تضمین دین نزدیك می كند و مسئله تعارض تضمین كالا و تضمین دین مدتها پیش توسط دادگاههای آلمان به نفع اولویت تضمین بایع حل شده است .&nbsp;
2 ـ در عمل ، حفظ مالكیت و توسعه آن اهمیت زیادی در زمینه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكیت كه از لحاظ فنی ساخته و پرداخته شده است در تمامی شاخه های تجارت آلمان عمومیت یافته است .&nbsp;
اهمیت تضمین حفظ مالكیت در رویه تجاری آلمان شاید با این بیان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگیهای آلمان ، طلبكارهای بدون حق تقدم نمی توانند انتظار دریافت مبلغی ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زیرا این اموال موجود برای توزیع میان طلبكاران با تضمین ،یعنی كسانی كه به مشتری وام داده اند و همچنین عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ می شود . از طرف دیگر عرضه كنندگانی كه به این ترتیب از طریق شرط حفظ فاگیر مالكیت تحصیل تضمین می كنند ، گهگاهی انتظار دریافت مبلغ معتنابه دارند .&nbsp;
3 ـ در صورت ورشكستگی یك مشتری آلمانی حفظ مالكیت حقی Aussonderung موسوم به می دهد كه عبارت است از جدایی اموال متعلق به شخص ثالث از دارایی ورشكسته ، كه در نتیجه آن امین در ورشكستگی می تواند اموالی كه متعلق به ورشكسته نیست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعیشان انتقال دهد . این حق باید در مقابل امین وخود مدیون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمی امور ورشكستگی نرسد . وانگهی گاهی ممكن است كه درباره فروش كالای تحت حفظ مالكیت به توافق رسید و در موارد مهم نهادهای مالی هم ممكن است درگیر شوند . غیر از اینها ورشكستگی در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ایجاد به اصطلاح &ldquo; ،همكاری عرضه كنندگان &rdquo; شده است كه در آن تضمینهایی كه در اختیار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عواید حاصل از فروش و تبدیل آنها به پول بین دارندگان تضمین تقسیم می گردد .&nbsp;
4 ـ بنا بر این ، هنگامی كه كالا به مشتریان آلمانی عرضه می شود به تاجر بین المللی شدیداً توصیه می شود كه شرط حفظ مالكیت مناسبی را بكار برد . درج این شرط در قرارداد فروش بین عرضه كننده و خریدار نه تنها به وسیله تركیب آنها با شروط استاندارد با یع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نیز امكان دارد .
قسمت سوم تضمین كالا در انگلیس
در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی كه مالكیت كالا به مشتری منتقل می شود معین شده است ( ماده 17 قانون بیه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عین معین باشد مالكیت درزمانی كه طرفین قصد نموده اند منتقل می شود این قصد یا از شروط قرارداد بدست می آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می شود (ماده 17) قواعدی نیز وجود دارند كه می توان از آنها برای احراز قصد طرفین استفاده نمود ، البته در صورتی كه تصریحی بر خلاف این قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است ، مالكیت هنگام انعقاد منتقل می شود (بند 1 ماده 18) وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است كه خریدار باید تحویل كالا را بپذیرد . این كه ثمن پرداخت نشده یا كالا هنوز تسلیم نشده ، خللی به این قاعده وارد نمی كند البته گاه عرف به گونه دیگری است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب می كند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود ، مالكیت وقتی منتقل می شود كه ثمن پرداخت شده باشد .&nbsp;
2 ـ اگر قرار بیع درباره كالای معینی است كه در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید كاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد ، در این صورت مالكیت انتقال نمی یابد مگر زمانی كه آن كار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبیع كه عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن كند ، اندازه گیرد ، امتحان كند یا باید كاری در مورد كالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالكیت منتقل نمی شود تا آن كار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تاییداو یا به این شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكیت وقتی منتقل می شود كه مشتری تایید یا قبولش را به بایع اعلام كند یا عمل دیگری انجام دهد كه نشان می دهد كه قرارداد را پذیرفته است مثلاً : مبیع را به وثیقه می گذارد اگر مشتری كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد ، مالكیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن كالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می شود (بند 4 ماده 18 )&nbsp;
اگر كالا عین معین نباشد یا كلی است كه در قرارداد توصیف شده یا كلی در معین است كه آن هم در حكم كلی است . قاعده انتقال مالكیت در كالای كلی این است كه وقتی مالكیت منتقل و محقق می شود كه كالایی با اوصاف مورد نظر در وضعی قابل تحویل به طور غیر مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود این امر می تواند از طرف بایع و رضایت خریدار صورت گیرد یا از طرف خریدار و رضایت بایع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضایت خریدار می تواند صریح یا ضمنی باشد و ممكن است قبل از تهیه كالا و تخصیص آن باشد یا پس از آن . تحویل به حمل كننده پس از قرارداد بیع معمولاً تخصیص كافی برای انتقال مالكیت می باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پیش ، خریدار به بایع گفته كه مبیع را به متصدی حمل و نقل دریایی تحویل دهد این رضایت مشتری تلقی می شود .{انتقال مالكیت از دو جهت مهم است یكی از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانیم كدامیك از طرفین باید خسارات را متقبل شود و دیگری از جهت آن كه در صورت ورشكستگی مشتری یا بایع ، لازم است بدانیم آیا كالا جزء اموال ورشكسته است یا به طرف دیگر معامله تعلق دارد . }&nbsp;
اگر مالكیت كالا به مشتری ورشكسته منتقل شده باشد بایع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالای فروخته شده می تواند اقامه دعوی كند . و اگر مالكیت به مشتری انتقال نیافته باشد بایع می تواند درخواست برگشت كالا را بنماید .&nbsp;
بنا بر این به نفع بایع است كه در قرارداد بیع تصریح كند كه مالكیت تحویل شده به مشتری منتقل نخواهد شد تا این كه شروط معینی محقق شوند .&nbsp;
پس از شرط حفظ مالكیت مقرر می دارد كه مالكیت به مشتری منتقل نمی شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . این شروط معمولاً به تادیه ثمن و مبالغ دیگری كه مشتری به بایع بدهكار است مربوط می شوند . شرط حفظ مالكیت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهای حق العمل كاری و طلبكاران دیگر است ، زیرا این شرط از دارایی و اموال مشتری كه ، در صورت ورشكستگی او تقسیم می شوند ، می كاهد . برای اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكیت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتری شركت می باشد ، این شرط باید به ثبت برسد ( طبق قسمت یازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است باید از نافذ بودن شرط حفظ مالكیت اطمینان یافت .&nbsp;
اولین گام این است كه مطمئن شویم شرط حفظ مالكیت بخشی از قرارداد بیع را تشكیل می دهد صرف درج شرط حفظ مالكیت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمی شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشی از قرارداد بیع را تشكیل نمی دهد .&nbsp;
توجه به عین عبارات شرط حفظ مالكیت نیز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكیت در دو دسته جای می گیرند .&nbsp;
برخی از آنها شروطی ساده هستند كه مالكیت بایع را درباره كالای خاص محفوظ می دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخی نیز شروط موسع هستند و آن در وقتی است كه خریدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره می فروشد و یا آنها را در تولیداتش مورد استفاده قرار می دهد و كالای تولید شده را می فروشد ، در این شروط وضع پیچیده است و ثمن كالای تحویل شده به همراه عواید فروش مجدد از سوی مشتری ، برای بایع تلقی می شوند .&nbsp;
این شروط موسع هستند كه مشكلات عمده ای را طبق قانون انگلیس ایجاد می كنند .در شروط ساده ایراد و اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالكیت كه مالكیت قانونی و واقعی كالا را برای بایع محفوظ می دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر این شرط ذیل معتبر و صحیح است :&nbsp;
&ldquo; مالكیت هر كالایی كه توسط شركت به مشتری فروخته می شود به او انتقال نمی یابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دریافت گردد .&rdquo;&nbsp;
همینطور شرطی كه بایع در باز پس گیری و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالایی كه توافق شده تا به مشتری فروخته شود محق می گرداند در باز فروش كالا در صورتی كه مشتری ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر این شرط ذیل با هیچ ایرادی روبرو نمی شود :&nbsp;
&ldquo; اگر در تادیه كل ثمن یا در بخشی از آن تاخیر شده ( یا اگر اقداماتی شروع شده كه مستلزم ورشكستگی است ) شركت می تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق دیگران ) همه كالا یا قسمتی از آن را باز پس گیرد یا باز فروش نماید و برای این كار می تواند وارد عرصه و ادعیان مشتری شود . &rdquo;&nbsp;
اشكال اساسی درباره شرط حفظ مالكیتی است كه نه تنها مالكیت كالایی را كه ثمن آن توسط مشتری پرداخت نشده حفظمی كند بلكه مالكیت كالای تحویل شده را حفظ می كند تا آنكه مشتری تمام دیونش را به بایع ایفاء نماید ، بدون توجه به این كه این دیون در رابطه با كالای تحویلی هستند یا خیر ؤ شرط حفظ مالكیت می تواند حدود حق بایع را به عواید ناشی از فروش كالا توسط مشتری گسترش دهد .&nbsp;
هدف از این شرط حمایت از بایع است در صورتی كه مشتری كالا را باز فروش نماید . حق بایع را بدین ترتیب می توان تضمین نمود كه از مشتری خواست كه در رابطه با عواید فروش كالای بایع حساب پس دهد مشروط بر اینكه بین بایع و مشتری رابطه امانی ایجاد شده باشد .&nbsp;
در احراز این رابطه دادگاه به جای شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهیت رابطه توجه می كند و این امر ممكن است گاهی نشان دهد كه رابطه ، ماهیت و طبیعت امانی ندارد . حتی با پذیرش اینكه رابطه امانی احراز شده مانند رابطه نماینده و اصیل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتری عواید ناشی از بیع را با پولهای خودش مخلوط نماید و لازم آید كه مبلغی معادل این پرداخت شود وی با سمت امین عمل ننموده است و عنوان مدیون را داشته است . بنا بر این جایی كه مشتری عواید ناشی از بیع كالای بایع را دریافت می كندو آن را در حسابی مشخص و مجزا قرار نمی دهد ، بسیار مشكل خواهد بود كه ادعا كنیم عواید فروش متعلق به بایع است .&nbsp;
همچنین به دلایل تجاری ، مشتری معمولاً محق است كه از عواید باز فروش كالا بهره برد و حق بایع را در آن عواید تنها در صورت عدم تادیه مبالغ مورددین ، حیات می یابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود دیگر بایع حقی نسبت به عواید باز فروش ندارد . در این شرایط عموماً چنین رای داده می شود كه بایع از طریق تضمین ، حقی را ایجاد نموده كه باید در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . این حق در مقابل امین منصوب از طرف دادگاه و مدیر تصفیه یا دیگر طلبكاران معتبر نیست مگر آنكه ثبت شده اشد .&nbsp;
برای روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكیت و رابطه امانی می توان به&nbsp;
Aluminium&nbsp;
V . Romalpa Aluminium Ltd&nbsp;
. industrie Vaasen&nbsp;
1976 توجه نمود :&nbsp;
قراردادی میان شركت آلمانی و شركت انگلیسی منعقد شده بود. شركت انگلیسی می خواست ورقهای آلومینیوم را در تولیداتش بكار برد . خریدار ورقها را دریافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امین معین شد . در آن زمان هنوز مقداری از ورقها در تصرف خریدار بود و در تولید بكار نرفته بود لیكن خریدار قبلاً مقداری از ورقها را فروخته بود ( بدون اینكه كاری بر روی آنها انجام دهد ) و عواید آن رادر حسابی جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلمانی بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكیت دارد و بنا بر این بر دیگر طلبكاران خریدار مقدم است . این ادعا در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید و عواید ناشی از باز فروش ورقهای بكار نرفته در تولید بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكیت ورقهای بكار نرفته در تولید وقتی به مشتری منتقل می شود كه وی تمام دیونش را به بایع پرداخته باشد . بند دوم آن نیز در رابطه با ورقهای بكار رفته در تولید است و گفته مالكیت ورقها به مالكیت كالای تولید شده منتقل می شود و از آن بایع خواهد بود مگر وقتی كه مشتری تمام آنچه را كه به بایع بدهكار است بپردازد . این ماده پیش بینی می كند كه تا پرداخت دیون به بایع مشتری كالای تولید شده را به عنوان امین برای فروشنده نگاه می دارد ، و این كه خریدار می تواند كالای تولید شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشی از این فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالای تولید شده و همچنین در مورد ورقهای بكار نرفته در تولید كه از سوی مشتری فروخته شده اند معتبر است و بایع حق اولویت دارد . چون بایع حق مطالبه كالا و گرفتن عواید فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسی باشند كه امین محسوب می شوند وقتی مشتری ورقها را دوباره می فروشد به عنوان نماینده بایع عمل نموده است .&nbsp;
به عنوان نتیجه گیری بحث باید گفت كه هنگامی كه بایع كالایی بسیار با ارزش را به مشتری تحویل می دهد باید كه بتواند برای مطالباتش به منابع با ارزش دسترسی داشته باشد .&nbsp;
ثانیاً عبارات و اظهارات بایع باید نشان دهنده شرط حفظ مالكیت باشد . بایع باید مطمئن شود كه شرط حفظ مالكیت از ایرادات امین منصوب دادگاه ، مدیر تصفیه یا طلبكاران در صورتی كه مشتری ورشكسته شود مصون است بویژه جایی كه شرط حفظ مالكیت به منظور پیگیری مالكیت بایع بر عواید فروش است .
قسمت چهارم ـ تضمین كالا در ایتالیا
اصل حقوقی حفظ مالكیت در مقررات بیع كالای ایتالیا به رسمیت شناخته شده است ، چنین اصلی در مواد 1523 تا 1526 قانون مدنی ایتالیا&nbsp;
بیان شده است .البته این اصل در حقوق تجارت ایتالیا اهمیت اندكی دارد برای آنكه بایع بتواند به مالكیتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، یعنی طلبكاران مشتری ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندی كه تاریخ قطعی دارد بر آن دلالت كند (یعنی یا سندی رسمی تنظیم شده باشد یا این كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسیده باشند ) و باید قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكیت شروع شود وجود چنین سندی احراز گردد . برای كالاهای خاص ، مثل ماشین آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضایی نگهداری می شود و در آنها می توان جزئیات حفظ مالكیت برای بایع را درج نمود .&nbsp;
در رویه تجاری ایتالیا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكیت چندان متعارف نیست . تجار ایتالیایی به طور سنتی به تامین تحویلهایشان با استفاده از شرط حفظ مالكیت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگی چنین شرطی دررابطه با صادرات كالا به كشورهایی كه حفظ مالكیت را در مقابل همه قابل استناد می دانند بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد و درج شرطی ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بیشتر شده است .&nbsp;
بنابراین در رابطه با تحویل كالا به ایتالیا باید اینگونه فرض شود كه حمایت مناسبی از مبلغ تادیه نشده ثمن توسط توافقی با عنوان حفظ مالكیت انجام نمی شود و این شرط و فایده چندانی ندارد . البته مورد تحویل كالاهایی كه ارزش بسیار دارند یا مشتری عملی بر آنها انجام نمی دهد و تا مدتی نزد او باقی می ماند می تواند موردی متفاوت باشد ، در این موارد می توان به بایع توصیه نمود كه سندی تنظیم نماید كه تایید می كند كه مالكیت كالا تنها وقتی به مشتری منتقل می شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندی كه با تودیع آن نزدیك یك دفترخانه اسناد رسمی یا نزر دادگاه تاریخی قطعی دارد .
قسمت پنجم ـ تضمین كالا در فرانسه
1ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكیت را به رسمیت می شناسد .&nbsp; ( reserve depropriete )
این حقوق مالكیت بایع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقی نگاه می دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدی آنها به دیگری ، حق بایع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتری از بین می رود همچنین در صورتیكه شخصی ، مثل حق العمل كار ، حقی نسبت به كالا می یابد . در این وضعیت بایع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته این حقوق در صورت ورشكستگی مشتری ارزش اندكی دارد .&nbsp;
{این در حالی است كه تا قبل از سال 1980 رویه قضایی شرط حفظ مالكیت را در مقابل گروه طلبكارانی كه در مقابل مشتری بصورت جمعی اقامه دعوی نموده بودند غیر قابل استناد می دانست و این امر موجب محروم شدن بایع از حقش می شد اما این رویه در قانون شماره 335 ـ 1280 می 1980 و به دنبال آن با تصویب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغییر كرد )و بایع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحویل كالا در سندی درج شده باشد .}&nbsp;
2 ـ در رویه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكیت علاوه بر نقش معمولیش به عنوان یك تضمین در صورت ورشكستگی مشتری ، در این مسئله نیز كه كدامیك از طرفین خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكیت كالا و با آن خطر احتمالی از بین رفتن آن یا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . یعنی وقتی كه در باره كالایی كه باید تسلیم شود و ثمن آن توافق صورت می گیرد . و این انتقال به زمانی كه كالا عملاً تسلیم می شود بستگی ندارد .البته معمولاً شرطی در قرار داد این نحوه انتقال مالكیت و ضمان را تغییر می دهد كه گاه شرط ناظر به مالكیت و ضمان هر دو است و گاه تنها یكی از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولی رسا نیست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفین و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجرای آن و در نتیجه انتقال مالكیت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعویق افتاده است اگر از شرط تعلیقی استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثری نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض می شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشیده و مالكیت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می گیرد مگر در صورت شرط مغایر . و تا زمانی كه آن واقعه محقق نشده عقد هیچ اثری ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكیت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتیجه انتقال مالكیت از بین می روند و مثل این خواهد بود كه مشتری هیچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتری در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نیز در این زمان بر عهده مشتری بوده است .&nbsp;
شرط ثابتی كه از سوی بایع برای حفظ مالكیت در قرار داد بیع درج می شود به صورت زیر می باشد :&nbsp;
&ldquo; فروشنده مالكیت كالا را تا پرداخت كاما ثمن برای خود محفوظ می دارد ، اما مشتری مسئول و ضامن كالا از زمان تسلیم مادی آن است ، و انتقال تصرف موجب این ضمان می شود در نتیجه ، خریدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بیمه ای ، درباره خطرات تلف ، سرقت یا از بین رفتن كالای معین شده می باشد . &rdquo;&nbsp;
درباره تحلیل ماهیت این بیع اتفاق نظر وجود ندارد و نویسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پیشنهاد كرده اند : اول این كه این بیع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكیتی كه از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتری است . نظر دوم این كه بیع با شرط حفظ مالكیت ، بیعی با شرط تعلیق است كه انتقال مالكیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكیل می شود اما مشتری بیدرنگ مالك نمی شود مشتری ضمان را هم متحمل نمی شود مگر اینكه به گونه ای دیگری توافق شود . نظر سوم این است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسی عقد می باشد نمی توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثیرینخواهد داشت و تنها تاكیدی بر تعهد مشتری است . در واقع بیع با شرط حفظ مالكیت بیعی منجز است و انتقال مالكیت در آن به تاخیر افتاده است . به نظر می رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ایرادی هم بر آن وارد نیست و گر چه در هر بیعی مشتری موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثیری در صحت عقد و اثر گذاری آن ندارد . به همین جهت اشكالی وارد نیست اگر انتقال مالكیت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .&nbsp;
3 ـ اگر مشتری ثمن كالا را در اجل معین نپردازد ، بایع می تواند بر مبنای شرط حفظ مالكیت ، تقاضای استرداد كالا را بنماید . در عمل شرط حفظ مالكیت در صورت ورشكستگی مشتری بیشترین اهمیت را می یابد . استرداد كالا را در صورتی كه می توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغییرنكرده باشند ، ثانیاً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مدیون باشند . بایع باید اثبات كند كه كالاها همانهایی هستند كه تسلیم نموده است و ثمن آنها هنوز تادیه نشده است .&nbsp;
اگر مشتری كالاها را به شخصی كه حسن نیت داشته فروخته باشد تقاضای استرداد آنها ممكن نیست . البته اگر ثمن بیع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بایع می تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بیع دوم را دریافت دارد .&nbsp;
برای آنكه شرط حفظ مالكیت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد باید شرایطی وجود داشته باشد حتی آنگاه كه قانون حاكم بر دعوی قانونی غیر از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكیت باید مكتوب باشد ( ارجاع صریح و مشخص به شرط كفایت می كند ) .باید پیش از آنكه كالا تحویل شود طرفین درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصویب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر این شرط می تواند متعاقب توافقهای كلی طرفین انجام شود . البته معلوم نیست كه آیا این مقررات در موردی كه مشتری ورشكسته می شود هم قابل اجرا است یا خیر (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بایع باید دعوی باز پس گیری كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفیه و فروش اموال مشتری اقامه نماید .&nbsp;
4 ـ بنا بر این بایع بین المللی كه كالا را به مشتری فرانسوی به صورت نسیه و غیر نقد تحویل می دهد توصیه می شود كه بر درج شرط حفظ مالكیت در قرارداد اصرار ورزد . چنین شرطی باید همیشه ، حتی وقتی كه قانون حاكم بر دعوی قانون فرانسه نیست ، مطابق شرایط اساسی صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .
قسمت ششم ـ تضمین كالا در ایالات متحده
در اواخر قرن نوزدهم ، شكلی از بیع به نام &ldquo; بیع مشروط &rdquo; مخصوصاً برای استفاده در بیعهای اقساطی توسعه یافت و می خواست كه جایگزین رهن مال شود . در این بیع فروشنده قبول می كند كه بفروشد و مشتری می پذیرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكیت كالا برای بایع همچنان حفظ شود . این نوع بیع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول باید مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانیاً این نوع بیع ثبت هم نمی خواست ،گر چه بعد ها در برخی ایالات ثبت برای قابل استناد شدن این نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامی شد .&nbsp;
این نوع بیع در مقایسه با رهن عیب مهمی داشت ، مرتهن می توانست كالا را بفروشد و برای باقیمانده دین خود نیز اقامهدعوی كند ، اما این قاعده ایجاد شده بود كه بایع مشروط باید میان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تادیه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا یكی را انتخاب كند و نمی تواند برای باقیمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نیامده حكمی از دادگاه بخواهد . قانون یكنواخت بیع مشروط كه در سال 1918 پیشنهاد شده بود و در ده ایالت به تصویب رسید این وضع را تغییر داد . طبق این قانون بایع حتی پس از باز پس گیری كالا می توانست برای قسمت استیفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوی كند ، به شرط آنكه مراحلی را برای باز پس گیری كالا طی نموده باشد . (ماده 24) این قانون همچنین ثبت این نوع بیع را الزامی نمود . (ماده 5 )&nbsp;
در حال حاضر در ایالات متحده ، قانونی وجود دارد كه بطور جامع به بررسی امور بسیار متنوع تجاری شامل قراردادهای تضمین شده می پردازد . این همان قانون یكنواخت تجاری است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهای تضمین شده است . این قانون در 49 ایالت از 50 ایالت آمریكا به تصویب رسیده است . البته برداشت هر ایالتی از این قانون ممكن است متفاوت از ایالات دیگر باشد و وكلا باید پیش از آنكه درگیر قرارداد تضمین شده در ایالتی خاص شوند به قوانین ایالت مربوط مراجعه نمایند .&nbsp;
در قانون یكنواخت بیع اهمیت زیادی به زمان انتقال مالكیت داده شده است ، چون با انتقال مالكیت ضمان هم منتقل می شود و امور متعددی با توجه به مالكیت حل می شود . مثلاً حق بایع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بایع یا خریدار به تعقیب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزیابی خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در یك معامله بین المللی و امور متعدد دیگر . در این قانون آمده است كه مالكیت وقتی منتقل می شود كه طرفین خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صریح ابراز نشده باشد قواعد پیش بینی شده در قانون اعمال می شوند . قاعده اول مقرر می كند كه اگر مبیع عین معین است مالكیت در زمان انعقاد قرارداد منتقل می شود مگر اینكه باید كاری انجام شود تا در وضعیت قابل تسلیم قرار گیرد مثلاً پیانو باید رنگ شود ، در این صورت زمان انتقال مالكیت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهای اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر می كند كه اگر مبیع كلی است وقتی مالكیت منتقل می شود كه معین شود و به متصدی حمل برای بارگیری و ارسال برای مشتری تحویل شود . اگر بایع موظف به پرداخت هزینه حمل و نقل باشد . مالكیت در مقصد منتقل می شود ( بندهای 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نیز درباره بیعی است كه مشروط به تایید مشتری است . در بیع مالكیت با تایید مشتری منتقل می شود . در بیعی كه مشتری حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكیت با تسلیم كالا منتقل می شود اما مشتری می تواند با باز گرداندن كالا مالكیت را به بایع برگرداند .(بند 3ماده (19 لیكن در قانون یكنواخت تجاری آمریكا ) به مالكیت اصلاً توجهی نمی شود و مسائل متعدد بدون توجه&nbsp;
طبق قانون آلمان به عنوان تضمینی برای طلب بایع از بابت ثمن معامله به رسمیت شناخته می شود .&nbsp;
امروزه در رویه تجارت آلمان ،این شكلهای گسترده تضمین غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكیت خود كالای تحویل شده می باشند .&nbsp;
به موقعیت مالكیت حل می شوند .&nbsp;
دلیل این امر را چنین گفته اند كه خواسته شده تا از تعیین امور عملی میان مردان عمل بر پایه مكان یك چیز غیر محسوس خود داری شود . انتقال مالكیت امر غیر محسوسی است كه هیچكس نمی تواند آنرا با مدرك ثابت كند .&nbsp;
بدین ترتیب قانون یكنواخت تجاری ایالات متحده نگرشی جزئی داشته و برای هر مسئله ای راه حلی را صریحاً اعلام داشته بدون اینكه به مالكیت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خریدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بایع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعیین خسارات ، حق خریدار در صورت ورشكستگی بایع حق بایع در صورت ورشكستگی خریدار ، حقوق طلبكاران بایع در قبال كالای فروخته شده ، زمانی كه در بیع به شرط تایید ، مالكیت منتقل می شود و امور دیگر ( كه در بخش 2 این قانون آمده اند . )&nbsp;
امتیاز كلی نگری در این است كه یا مالكیت منتقل شده یا نشده است و نمی تواند برای بعضی مقاصد منتقل شده باشد و برای برخی دیگر منتقل نشده باشد ولی در نگرشی جزئی مسائل خاص چنین نیست و شرایط خاص هر مسئله ممكن است نتایج متفاوتی را بدست دهد . در قانون یكنواخت ایالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئی آمده است اما به این امر نیز توجه شده كه ممكن است مسئله ای پیش آید كه در قانون پیش بینی نشده است ، ( گرچه تا كنون چنین نشده است ) برای حل این مسائل كه حل آنها منوط به تعیین جایگاه مالكیت است ، در قانون قواعدی برای تعیین زمان انتقال مالكیت پیش بینی شده است : قاعده اول این است كه مالكیت كالای كلی پیش از تعیین نمی تواند منتقل شود . قاعده دوم این كه مالكیت تحت كیفیت و شرایطی كه صریحاً بر آن توافق شده منتقل می شود . قاعده سوم مقرر می دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكیت در زمان و مكانی منتقل می شود كه بایع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .&nbsp;
اگر تنها بایع موظف به انعقاد قرارداد بارگیری است درزمان و مكان بارگیری مالكیت منتقل می شود و اگر بایع موظف به تحویل كالا در مقصد است ، مالكیت در زمانی منتقل می شود كه كالا در مقصد در اختیار مشتری قرار گیرد . قاعده چهارم مقرر می دارد كه اگر كالا برای تحویل به مشتری نباید جابجا شود و مبیع عین معین است و برای تحویل دادن كالا سندی هم لازم نیست كه داده یا گرفته شود مالكیت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل می شود . قاعده پنجم هم این است كه مالكیت به بایع بر می گردد اگر مشتری كالا را قبول نكند ورد نماید .&nbsp;
ماده 9 قانون یكنواخت تجاری درباره قرار دادهای تضمین شده در اموال شخصی می باشد قراردادهای تضمین شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادی است كه هدف از آن ایجاد حق تضمین به نفع یك شخص در اموال شخص دیگری است .&nbsp;
قرارداد تضمین شده در اموال شخصی در دو نوع اساسی قراردادها ایجاد می شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصی 2ـ خرید مال شخصی بصورت نسیه ، كه در آن مشتری حق تضمین در كالای خریداری شده را به بایع یا به شخصی كه به مشتری قرض داده تا او بتواند مال را بخرد می دهد .&nbsp;
در هر قرارداد تضمین ، مال موضوع حق تضمین به عنوان &ldquo; وثیقه &rdquo; مورد اشاره قرار می گیرد . قرارداد تضمین اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و باید توافقی مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند باید به امضای مدیون رسیده باشد ، وثیقه را توصیف كند و باید عبارات آن مشعر بر اعطای حق تضمین در وثیقه باشد . اگر طرفی كه حق تضمین دارد وثیقه را در تصرف داشته باشد دیگر توافقی كتبی لازم نیست .&nbsp;
در ماده 9 اموری كه برای ایجاد حق تضمین صحیحو برای تكمیل این حق صحیح لازم است ، مطرح شده است . &ldquo; تكمیل &rdquo; به معنای مراحل قانونی است كه برای دادن اخطار مناسب حق تضمین به طرفهای غیر مرتبط لازم است . در ماده 9 ایجاد حق تضمین تحت عنوان &ldquo; توقیف مال &rdquo; آمده است كه مستلزم امور زیر است :&nbsp;
1ـ توافق كتبی كه مطابق شرایط مطروحه فوق باشد یا تصرف وثیقه ،&nbsp;
2ـ ارزش یا قیمت مال باید به طرف دارای حق تضمین در عوض حق تضمینی ، داده شود .&nbsp;
3ـ مدیون باید در زمانی كه حق تضمینی ایجاد شده ، حقوقی در وثیقه داشته باشد .&nbsp;
در صورتیكه مال توقیف نشود هیچ حق تضمینی وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقیف شده باشد ، طرفی كه دارای حق تضمین است می تواند حقش را اعمال كند و وثیقه را بفروشد .&nbsp;
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام &ldquo; تكمیل&rdquo; حق تضمین ضروری است اگر طرف دارای حق تضمین بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثی كه حقی را در همان وثیقه ادعا می كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگی نیز انجام &ldquo; تكمیل &rdquo; حق تضمین برای حمایت از حقوق دارنده آن ضروری است .&nbsp;
شیوه تكمیل حق تضمین بستگی به نوع وثیقه دارد . تكمیل می تواند با ثبت نمودن یك اظهار نامه مالی یا با تحت تصرف در آوردن وثیقه انجام شود . شیوه تكمیل در ماده 9 معین شده است . معمولی ترین شیوه تكمیل ثبت اظهارنامه مالی است . اظهار نامه مالی یك فرم از پیش تهیه شده است كه در آن مشخصات مدیون طرف دارای حق تضمین نوشته می شود و وثیقه درآن توصیف می گردد . این اظهار نامه مالی باید توسط مدیون امضاء شود .انواع مختلف وثیقه نیاز مند ثبت اظهار نامه مالی در جاهای مختلف است . ماده 401 ـ9 جایی كه اظهارنامه مالی باید به ثبت برسد عنوان می دارد . چون این ماده از مواردی است كه از ایالتی به ایالت دیگر تفاوت می كند ، باید قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ایالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثیقه معین گردد .&nbsp;
وقتی اظهار نامه مالی صحیحاً به ثبت برسد حق تضمینی تكمیل شده است و اولویت و حق تقدم ، حقهای تضمینی مختلف یا متعارض با توجه به تاریخ ثبت هریك معین می شود . اولین ثبت كننده ، در ارتباط با وثیقه مقدمترین است . ثبت كنندگان بعدی به ترتیب زمان ثبت دارای اولویت می باشند . حق تضمین تكمیل شده نیز دارای اولویت نسبت به حقوق تضمینی تكمیل نشده می باشند .&nbsp;
ماده 9 حقوق طلبكاران دارای حق تضمین را در ورشكستگی و اعسار مطرح می نماید . اگر مدیون بخاطر حمایت ورشكستگی درخواست صدور حكم ورشكستگی درباره خود نماید در این حالت اموال او بین غرماء تقسیم خواهد شد یعنی دائنین بدون حق تضمین و طلبكاران با حق تضمین كه توقیف نموده اند اما تكمیل نكرده اند حق تضمین كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگی به ثبت نرسیده باشد ( وقبل از این زمان به ثبت رسیده باشد ) در این ورشكستگی همچنان معتبر خواهد بود .&nbsp;
بدین ترتیب در ایالات متحده ، قانون یكنواخت تجاری نظام نسبتاً یكنواختی را در مورد ایجاد و تكمیل حقوق تضمینی پیش بینی می كند . ایجاد و تكمیل حق تضمین موجب فراهم آمدن وثیقه ای برای وامها یا بیعهای نسیه هم در صورت ورشكستگی و هم در غیر آن ، می شود . طلبكار باید مطمئن شود از اینكه حق تضمینش تا حد ممكن سریعاً توقیف شود و تكمیل گردد ، تا برای او اولویت و تقدمی ایجاد شود .&nbsp;
برداشت خاص هر ایالت از قانون یكنواخت تجاری به سادگی با مراجعه به فهرست قوانین آن ایالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهای تضمین شده مشخص می شود .
قسمت هفتم ـ حفظ مالكیت در حقوق ایران
در حقوق ایران یكی از آثار بیع صحیح انتقال مالكیت است یعنی &ldquo; به مجرد وقوع بیع مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می شود &rdquo; (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته این در بیعی است كه مبیع آن عین معین است و اگر مبیع كلی یا كلی در معین باشد انتقال مالكیت تنها پس از تعیین مبیع ممكن خواهد بود .&nbsp;
بر خلاف بیشتر نظامهای حقوقی دنیا ، در حقوق ایران انتقال ضمان همراه انتقال مالكیت نیست و همانطور كه ماده 387 قانون مدنی مقرر می دارد &ldquo; اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گرد...&rdquo; بنا بر این اصولاً انتقال ضمان با تسلیم كالا صورت می گیرد .( مورد استثنایی ماده 453 ق .م است )&nbsp;
آنچه گفته شد درباره بیعی است كه در آن درباره انتقال مالكیت یا ضمان توافق دیگری نشده باشد ، به عبارت دیگر طرفین می توانند بر خلاف احكام تخیری فوق توافق كنند . یعنی طرفین می توانند انتقال مالكیت را به تاخیر اندازند یا آن را معلق به امری نمایند . متداولترین بیع معلق ، تعلیق مالكیت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردی كه مبیع به اقساط فروخته می شود و تعلیق انتقال ملكیت موجب می شود تا فروشنده نیازی به گرفتن وثیقه نداشته باشد .&nbsp;
این همان بیعی است كه در آن مالكیت برای بایع حفظ می شود و انتقال ملكیت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تادیه تمام ثمن از سوی مشتری در واقع شرط (معلق علیه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آینده است از آن زمان مشتری مالك مبیع می شود . به نظر می رسد كه انتقال ضمان نیز از همان زمان باشد زیرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثری نداشته است ، گر چه طرفین می توانند بر انتقال ضمان حتی پیش از تحقق شرط توافق كنند .&nbsp;
در حقوق ایران با وجود خیار تفلیس اثر شرط حفظ مالكیت كمرنگ شده است . زیرا بدون چنین شرطی هم در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج این شرط این اثر را دارد كه مشتری قبل از تادیه تمام ثمن نمی تواند كالا را به دیگری منتقل كند و معامله او نسبت به مال غیر و فضولی خواهد بود و بدون اجازه بایع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخی كشورهای دیگر ، حتی در قبال شخص ثالث با حسن نیت نیز ، اثری نخواهد داشت و بایع كه دارای حق عینی نسبت به كالا است می تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بایع معامله مشتری را تنفیذ كند ثمن بیع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتی اگر بیش از ثمن مقرر در بیع اول باشد بدین ترتیب اثر درج شرط حفظ مالكیت در ایران نیز همانند شرط موسع حفظ مالكیت در انگلیس خواهد بود و حتی دایره اثر آن بیش از حقوق انگلیس می باشد ، چون مطالبه سود ناشی از فروش مشتری منوط به احراز رابطه امانی نخواهد بود .
منبع : بانک قوانین کشور]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>حقوق بازرگاني فراملي در داوري تجاري بين المللي</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/حقوق-بازرگاني-فراملي-در-داوري-تجاري-بين-المللي</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/حقوق-بازرگاني-فراملي-در-داوري-تجاري-بين-المللي</guid>

<description><![CDATA[
&nbsp;موضوع اين مقاله عبارت است از بررسي اجرا و كاربرد آنچه كه به &lsaquo;حقوق بازرگاني فراملي&rsaquo; مشهور شده، در داوري تجاري بين المللي. اصولاً داوري وقتي بين المللي است كه موضوع اصلي يا طرفين آن سيستمهاي حقوقي متعدد ارتباط داشته باشند، مانند مواردي كه اقامتگاه طرفين داوري در كشورهاي مختلف واقع شده باشد. در طول چند دهة اخير داوري به منظور حل و فصل اختلافات بين المللي، اهميت روزافزوني يافته است. موسساتي كه هدفشان مشخصا داوري تجاري بين المللي بوده است، در بسياري از كشورها بوجود آمده و موسسات داوري فعلي نيز كراراً مورد مراجعه قرار گرفتهاند.
طرفين يك قرارداد بين المللي، گاهي توافق ميكنند كه هيچ حقوق داخلي حاكم بر اختلافات آنها نباشد، بلكه در عوض، اختلافات خود را مشمول عرفها و كاربردهاي [رسوم] تجارت بين المللي و قواعد و مقررات حقوقي كه در تمام يا اغلب كشورهاي درگير با تجارت بين المللي و قواعد و مقررات حقوقي كه در تمام يا اغلب كشورهاي درگير با تجارت بين المللي يا كشورهايي كه پيوندي با اختلافات مربوطه داشته باشند عموميت دارند، قرار ميدهند. در جايي كه چنين قواعد عامي قابل تعيين و تحديد نيست، داوران قاعده و يا راه حلي را كه به نظر آنها مناسبترين و منصفانهترين است، اعمال مينمايند. در چنين كاري، قوانين سيستمهاي حقوقي گوناگون را نيز ملحوظ ميدارند. اين پروسة قضايي را كه در بخشي، اجراي قواعد حقوقي و در بخش ديگر، روندي گزينشي و ابداعي است، اجراي حقوق بازرگاني فراملي ميناميم.


موضوع اين مقاله عبارت است از بررسي اجرا و كاربرد آنچه كه به &lsaquo;حقوق بازرگاني فراملي&rsaquo; مشهور شده، در داوري تجاري بين المللي. اصولاً داوري وقتي بين المللي است كه موضوع اصلي يا طرفين آن سيستمهاي حقوقي متعدد ارتباط داشته باشند، مانند مواردي كه اقامتگاه طرفين داوري در كشورهاي مختلف واقع شده باشد. در طول چند دهة اخير داوري به منظور حل و فصل اختلافات بين المللي، اهميت روزافزوني يافته است. موسساتي كه هدفشان مشخصا داوري تجاري بين المللي بوده است، در بسياري از كشورها بوجود آمده و موسسات داوري فعلي نيز كراراً مورد مراجعه قرار گرفتهاند.
طرفين يك قرارداد بين المللي، گاهي توافق ميكنند كه هيچ حقوق داخلي حاكم بر اختلافات آنها نباشد، بلكه در عوض، اختلافات خود را مشمول عرفها و كاربردهاي [رسوم] تجارت بين المللي و قواعد و مقررات حقوقي كه در تمام يا اغلب كشورهاي درگير با تجارت بين المللي و قواعد و مقررات حقوقي كه در تمام يا اغلب كشورهاي درگير با تجارت بين المللي يا كشورهايي كه پيوندي با اختلافات مربوطه داشته باشند عموميت دارند، قرار ميدهند. در جايي كه چنين قواعد عامي قابل تعيين و تحديد نيست، داوران قاعده و يا راه حلي را كه به نظر آنها مناسبترين و منصفانهترين است، اعمال مينمايند. در چنين كاري، قوانين سيستمهاي حقوقي گوناگون را نيز ملحوظ ميدارند. اين پروسة قضايي را كه در بخشي، اجراي قواعد حقوقي و در بخش ديگر، روندي گزينشي و ابداعي است، اجراي حقوق بازرگاني فراملي ميناميم.
1
حقوق بازرگاني فراملي
در قارهي اروپا، داوران كراراً حقوق بازرگاني فراملي را در حل و فصل اختلافات بين المللي اعمال ميكنند. در قراردادهايبين دولت، يا واحدهاي تجاري دولتي با واحدهاي تجاري خصوصي، غالباً مادهاي كه ناظر به همين مطلب است، درج و قيد ميگردد. دولتها ميل ندارند كه اختلافات ناشي از قراردادهاي مذكور تحت قوانين يك كشور خارجي حل و فصل شود. طرفهاي خصوصي نيز علاقهاي ندارند كه قرارداد، مشمول قوانين يك كشور خارجي باشد. زيرا ممكن است اين قوانين پس از انعقاد قرارداد، به زيان آنان تغيير كند. مواد مربوط به احالة اختلاف به حقوق بازرگاني فراملي را در قراردادهاي فيمابين واحدهاي تجاري خصوصي نيز ميتوان يافت.
طرفين با انتخاب حقوق بازرگاني فراملي لل[به عنوان قانون حاكم] از مسائل فني سيستمهاي حقوق داخلي خلاص ميشوند و از [شمول] قواعد حقوقي كه مناسب با قراردادهاي بين المللي نيست، اجتناب مينمايند و به اين ترتيب از تشريفات خاص، مواعد كوتاه زوال حق و بعضي مشكلات كه ناشي از قوانين محلي است و در كشورهاي ديگر شناخته شده نيست - مانند مقررات &lsaquo;كامنلو&rsaquo; در خصوص &lsaquo;عوض&rsaquo; و &lsaquo;اصل نسبي بودن قراردادها&rsaquo;- رها ميشوند. علاوه بر اين كساني كه درگير در دعوي هستند - طرفين، وكلا و داوران- همه در يك موقعيت مساوي، دفاع و استدلال ميكنند و هيچكدام از آنها اين امتياز را ندارد كه دعوي مطابق قوانين كشور متبوع او مورد دفاع و تصميمگيري واقع شود و يا به اعتبار اينكه دعوي مشمول يك قانون خارجي است، در موقعيتي فروتر و عقبتر از بقيه بماند.
در كشورهاي تابع حقوق نوشته يا &lsaquo;كامنلو&rsaquo; اينكه آيا طرفين ميتوانند توافق كنند كه قرارداد، مشمول حقوق بازرگاني فراملي باشد يا خير، هنوز مسئلهاي است مورد نزاع و بحث، كه در مقالة حاضر مورد بررسي و بحث قرار خواهد گرفت. ولي ابتدا منافع ملي حقوق بازرگاني فراملي و پروسه قضايي را كه لازمهي اجرا و اعمال اين حقوق در ماهيت اختلاف است و آن را ايجاب ميكند، مطالعه ميكنيم.
2
منابع موجود؛
&lsaquo;حقوق بازرگاني فراملي جديد&rsaquo;
در اين مقاله، مواردي را كه حقوق بازرگاني فراملي در آنها اولويت داشته و مجري استو قانون داخلي مشخصي حاكم بر قرارداد نيست، مورد بحث قرار ميدهيم؛ يعني مطالعه وضعيتي كه هيچ حقوق داخلي كه مقررات آمره آن در خصوص قرارداد قابل اجرا باشد و مقررات تكميلي آن، خلأ ناشي از سكوت حقوق بازرگاني فراملي را پر كند، در بين نباشد. تركيب بين حقوق بازرگاني فراملي و حقوق داخلي در داوري بين المللي تحققپذير است و مسائل خود را دارد كه در اين مقاله وارد آن نميشويم؛ هرچند بعضي ملاحظات و نكات زيرين ناظر به اين موضوع نيز هست. به هر حال ارائه و تهيه فهرست جامع و مانع كليه عناصر و منابع حقوق بازرگاني فراملي، امكانپذير نيست، منابع ذيل قابل شمارش است:
الف - حقوق بين الملل عمومي
حقوق بين الملل عمومي يكي از منابع مهم حقوق بازرگاني فراملي به شمار ميرود. قواعد حقوق بين المللي عمومي راجع به عهدنامه ها، در قراردادهاي بين واحدهاي تجاري دولتي و اشخاص خصوصي نيز اجرا شده است. بسياري از مواد كنوانسيون 13 مه 1969 وين در مورد معاهدات، انعكاس ثقل عمومي است كه در سيستمهاي حقوقي متعدد وجود دارد و بنابراين، براي قراردادهاي بين المللي نيز مناسب ميباشد. كنوانسيون 18 مارس 1965 بانك جهاني مقرراتي را كه در مورد حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايهگذاري بين دولتها و اتباع دولتهاي ديگر پيشبيني كرده است. ماده 42 اين كنوانسيون مقرر ميدارد كه در صورت عدم انتخاب قانون حاكم توسط طرفين، ديوان داوري از جمله، به آن قواعد حقوق بين الملل كه بتواند در خصوص مورد اجرا شود، استناد مينمايد. همچنين پارهاي از قواعد حقوق بين الملل عمومي نيز ميتواند در اختلافات فيمابين شركتهاي تجاري خصوصي اعمال شود.
ب - قوانين متحد الشكل
مقررات متحد الشكلي كه براي تجارت بين المللي مورد تصويب كشورها قرار گرفته نيز به عنوان منبع ديگر حقوق بازرگاني فراملي از اهميت برخوردار است. مانند قانون متحدالشكل فروش اشياء منقول كه در سال 1964 توسط پارهاي كشورهاي اروپايي تصويب شده است، يا كنوانسيون راجع به قراردادهاي فروش بين المللي اشياء منقول 1980 كه انتظار ميرود بسياري از كشورهاي اروپايي آن را بپذيرند.
در مواردي كه دادگاههاي كشورهايي كه با طرفين يا موضوع اصلي اختلاف پيوندي دارند، مكلف باشند كه قانون متحدالشكلي را به لحاظ اينكه دولت متبوع آنها قانون مذكور را پذيرفته است، اجرا نمايند، داوران نيز ملزمند كه به همين نحو عمل كرده و همان قانون را اعمال كنند. البته در اينكه گفتيم داوران ملزمند به اين نكته نيز توجه داشتهايم كه در پارهاي موارد وظيفه داور در اين خصوص انجام شدني نيست و موانعي وجود دارد كه در قسمت چهارم اين مقاله توضيح خواهيم داد. به هر حال در ساير موارد، مقررات متحدالشكل مذكور داور را در اتخاذ تصميم، صرفاً هدايت و راهنمايي ميكند. اينكه او را موظف به اجراي چنين مقرراتي بنمايد كه نمونههاي زيادي از آن در آراي منتشره وجود دارد.
ج- اصول كلي حقوقي
اصول كلي حقوقي كه توسط ملل و جوامع تجارتي مورد قبول و شناسايي واقع شده نيز از منابع مهم حقوق بازرگاني فراملي است. كه از آن جمله است قاعده لزوم وفاي به عهد يا اين اصل كه هر كدام از طرفين قرارداد ميتوانند تر صورت نقص اساسي آن توسط طرف مقابل، آن را فسخ كنند. تعيين اينكه كداميك از قواعد، از اصول كلي حقوق به شمار ميرود، هميشه آسان نيست. هرچند به لحاظ توسعه ادبيات حقوقي امكان اين تشخيص نيز رو به افزايش و رشد است. مشهور است كه داوران براي يافتن اصول كلي سيستمهاي حقوقي بزرگ جهان، از دائره المعارف حقوق تطبيقي، استفاده ميكنند. تجزيه و تحليل تطبيقي قوانين به داوران ميگويد كه آيا قواعد موجود در سيستمهاي حقوقي، ولو به طرق مختلف تنظيم شده باشند، به نتيج واحدي منتهي ميشوند يا خير؟ معمولاً وقتي كه داور با يك اصل كلي يا راه حل عمومي در خصوص موضوع تحت رسيدگي مواجه ميگردد. مجبور است كه از آن تبعيت كند.
پارهاي از مؤلفان، حقوق بازرگاني فراملي را يك حقوق جهاني تصور نمودهاند؟ حال آنكه ضرورتي ندارد اين حقوق در سراسر جهان يكسان باشد. داور توجه دارد كه تحقيق و بررسيهاي او محدود به آن سيستمهاي حقوقي شوند كه با موضوع اصلي دعوي ارتباط دارند. هرگاه اين سيستمهاي حقوقي، قاعده يا قواعد عامي داشته باشند كه به نتيج واحدي منتهي ميگردند، داور ملزم است از اين قاعده عمومي كه حاق سيستمهاي حقوقي ديگر (كه ارتباطي با موضوع اختلاف ندارند) نتايج متفاوتي به دست دهند.
د - قواعد سازمانهاي بين المللي
سازمانهاي بين المللي از قبيل سازمان ملل متحد، اونكتاد، او.اي.سي.دي و غيره راه حلها، پيشنهادات و مجموعه مقرراتي را كه براي نحوهي نحوهي برخورد با مسائل مربوط به قراردادها ارائه شده، پذيرفته اند. اين نوع تدابير و مقررات كه فاقد ماهيتي الزامآور هستند، غالباً متضمن و مبتني بر اصل حسن نيت و معامله دوستانه ميباشند. علاوه بر اين بايستي از كوششهاي والاي مربوط به متحدالشكل كردن قوانين تجاري نام برد.
Unidroiti و كميسيون اروپايي ( تدوين) قانون قراردادها، مشغول وضع اصول كلي حقوق قراردادها، به ترتيب براي كليه ملل جهان و دولتهاي عضو جامعه اروپايي هستند. اين اصول به عنوان قواعدي كه گرچه لازم الاتباع نيستند ولي از جمله راهنماي ديوانهاي داوري بين المللي ميباشند، سرانجام در معرض اطلاع عموم قرار خواهد گرفت.
ه - عرف و كاربرد
عنصر بسيار مهم ديگر حقوق بازرگاني فراملي، عرفها( رويه ها) و كاربردهاي (رسوم) تجارت بين المللي است. عرفها و كاربردهاي بعضي انواع تجارت شامل قراردادهاي بين المللي و داخلي، هر دو ميباشد. ولي بعضي ديگر فقط شامل روابط بين المللي است. به اين نكته بايستي برخي رويه هاي مدون از قبيل اينكوترم، مقررات و رويه هاي متحدالشكل اعتبارات اسنادي و متن ماده نمونه در مورد فورس ماژور و موانع را كه اخيراً توسط (icc) تهيه و منتشر شده نيز اضافه نمود. اين عرفها، كاربردها و مواد متحد الشكل قراردادي، فقط هنگامي قابل اجرا است كه طرفين، در مورد شمول آنها موافقت كرده باشند. معذلك حتي در مواردي كه حاكم بودن آنها بر خلاف مربوط، مورد توفق قبلي قرار نگرفته باشد، براي محاكم و داوريها دستكم راهنمائي را به دنبال خواهد داشت.
و - قراردادهاي استاندارد
قراردادهاي استاندارد متعددي وجود دارد كه مقبوليت بين المللي يافتهاند. مانند&lsaquo;شرايط عمومي تهيه دستگاه و ماشين آلات جهت صدور&rsaquo; كه بوسيله &lsaquo; كميسيون اقتصادي اروپا&rsaquo; در سال 1953 تهيه شده است. پارهاي مواد استاندارد يا نمونه كه براي درج در قراردادهاي بين افراد خصوصي تهيه شده نيز از همين مقبوليت برخوردار ميباشد. محاكم و همچنين مراجع داوري تفسيرهايي از اين قراردادهاي استاندارد يا مواد قراردادي نمونه به عمل آوردهاند. در مواردي كه محاكم كشورهاي مختلف نظر يكساني در باب تصويب مواد خاصي از اين نوع قراردادها ارائه كردهاند، چنين تفسيري براي داوران نيز الزامآور خواهد بود. ولي تفسيري كه فقط در تصميم يك دادگاه يا يك رأي داوري آمده است، براي داوران جنبه راهنمايي خواهد داشت.
ز - آراي داوري منتشره
بسياري از آراي داوري منتشر نميشود و حتي نسبت به اعضاي رشته تجارت مربوطه نيز محرمانه نگهداري ميگردد. اين امر جاي تأسف است. زيرا آراي داوري يكي از منابع مهم حقوق بازرگاني فراملي بشمار ميرود. البته در طول چند دهه اخير تمايلي در مورد توسعه انتشار اين قبيل آرا بوجود آمده است. آنچه تاكنون منتشر شده است، چون نحوهي برخوردهاي متعدد با دعاوي مختلف را نشان ميدهد، براي داوران راهنماي مفيدي خواهد بود و ادبيات حقوقي آراي هرچه بيشتري منتشر گردد تا در نتيجه تبادل نظر و مباحثات بين مؤلفان و داوران، از تشتت نظرات جلوگيري شود و يكساني و هماهنگي در آرا به دست آيد.
3
حقوق بازرگاني فراملي: پروسة قضايي
حقوق بازرگاني فراملي هنوز پيكره حقوق نامنسجم و ناقصي است كه با افزايش قوانين و مقررات متحدالشكل، عرفها و كاربردهاي تجارت بين المللي و ميزان روزافزون آراي منتشره توسعه مييابد؛ ولي هيچگاه به سطح وسيع و جا افتاده سيستمهاي حقوقي داخلي نميرسد. اين واقعيتي است كه بايد پذيرفت؛ ولي بطوريكه خواهيم ديد، لازم نيست براي اين منظور، اين را هم بپذيريم كه پس حقوق بازرگاني فراملي نميتواند اجرا شود و كاربردي ندارد.
الف - مكتبهاي جزميون و نوآوران
ماهيت ناقص حقوق بازرگاني فراملي موجب ميگردد كه پروسه داوري به چيزي بيش از صرف اعمال قواعد از قبل تعيين شده، مبدل شود.
داور اغلب مجبور است از منابعي بجز حقوق بازرگاني فراملي - يعني عمدتاً از حقوق داخلي - رهنمود بگيرد. گاهي اوقات بايستي راه حل جديدي را ابداع كند و به اين ترتيب مانند يك &lsaquo;مهندس اجتماعي&rsaquo; عمل نمايد. مخالفان حقوق بازرگاني فراملي مدعياند كه اين حقوق مدعياند كه اين حقوق، نيروي الزام آور خود را از منابع دولت نميگيرد و سيستمي را كه به اندازه كافي مستحكم و ذاتي باشد، بنا نمينهد و نميتواند يك نظام حقوقي بشمار رود و بنابراين به عنوان يك مبنا جهت حل و فصل اختلافات حقوقي مناسب نيست. مكتب ديگري كه مؤلف نيز بدان تعلق دارد، ميگويد كه نيروي الزامآور حقوق بازرگاني فراملي ناشي از اين واقعيت نيست كه اين حقوق ساخته و برخاسته از اراده مقامات دولتي باشد، بلكه منبعث و متكي به اين حقيقت است كه به عنوان يك سيستم (حقوقي) متداول و داراي حاكميت، از جانب جامعه تجاري و مراجع دولتي شناسائي شده است.
اين دو مكتب مختلف، بيانكننده دو طرز تلقي متفاوت از پروسهي حقوقي هستند. يكي از آنها كه متولي و جانبدار مقررات و رويه هاي قضايي است، عقيده دارد كه حقوقدانان همواره ميكوشند تا مسئله مطروحه نزد خود را تحت مقررات و رويه خاصي درآورند و با آن تطبيق دهند (جزميون).
نوآوران به منابع حقوق، به نحوي كه جزميون به آن تعلق دارند، دل بسته و وابسته نيستند؛ بلكه به مسئلهي مطروحه، از جوانب گوناگون نظر مياندازند و ملاحظات مخالف را نيز ارزيابي كرده و سپس انتخاب خود را ميكنند.
ب - حقوق بازرگاني فراملي به عنوان يك نوآوري
آن داوري كه حقوق بازرگاني فراملي را در پروندهاي اعمال ميكند، بيش از كسي كه مجري حقوق داخلي است، نوآوري مينمايد. در حاليكه با مواد اوليه حقوقي مشخصي كه اين حقوق پيش او مينهد مواجه است، غالباً مجبور است كه از جاي ديگري هم راهنمايي بگيرد و منبع اصلي كه در اين رابطه پيش رودارد، سيستمهاي حقوقي مختلف و مرتبط با پرونده است. هنگامي كه اين منابع با يكديگر معارض هستند، بايستي بين آنها گزينش كند و يا راه حل جديدي بجويد. از اين رهگذر است كه حقوق بازرگاني فراملي، غالباً روندي خلاق و نوآور مييابد.
داوران با مليتهاي مختلف كه در مراجع داوري (حرفهاي) اختصاصي، حقوق بازرگاني فراملي را در خصوص اختلاف مطروحه اعمال كردهاند، براي رسيدن به نظر واحد نسبت به موضوع تحت رسيدگي با مشكلات بزرگي مواجه نبودهاند، زيرا هنگامي كه حقوق مذكور در خصوص دعواي مطروحه ساكت بوده ولي قانون داخلي مرتبط با آن چنين وضعي نداشته، بعضي از داوران به راه حلي تأكيد ورزيدهاند كه سيستم حقوقي متبوع خود ايشان، مقرر ميكرده است - به اين عنوان كه درصدد يافتن مناسبترين و منصفانهترين راه حل براي پرونده مربوطه بودهاند.
داوران با اجراي حقوق بازرگاني فراملي ميتوانند از آزادي عملي كه براي انتخاب بهترين قانون و قاعدهي حقوقي دارند - و محاكم گاهي از اين آزادي عمل محرومند - استفاده نمايند. مثلاً &lsaquo; قانون فروش اشياء&rsaquo; اسكانديناويا مقرر ميدارد خريداري كه ميخواهد به تأخير در تسليم مبيع استناد كند، بايستي بلافاصله پس از تسليم ، اخطاريهاي ارسال نمايد.اين قاعده با بيع بين المللي سازگار نيست. خريداران غير اسكانديناويايي از اين قاعده اطلاعي ندارند و چه بسا براي آنها دام و دردسري باشد. قاعده ي مقرر در ماده ي (2)49 كنوانسيون 1980 بيع بين المللي اشياء = كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهاي بيع بين المللي كالا (مورخ 1980) = كه به موجب آن (در چنين مواردي) اخطاريه بايستي در مدت معقولي ارسال گردد، راه حل بهتري را ارائه ميكند.
اكثر داوران، مبادي و تصور عمومي از چگونگي انجام تجارت در دست دارند كه ايشان را به اتخاذ جهت و سمتگيري مشابهي ميكشاند. غالباً شم و ملكهي ذهني ايشان، نتيجهي كار را - قبل از اينكه به موجب ادله و استدلال بدست آيد- به آنها ميگويد. در حين كوشش براي استدلال، تشخيص ميدهند كه موضوع مشمول قاعدهاي است كه هنوز لازم است حدود و صغور آن مشخصتر شود. حتي محاكم نيز بعضاً با چنين وضعي مواجهاند. دادگاههاي اسكانديناوي گاهي بجاي استناد به قواعد حقوقي در رأي خود به واقعياتي اشاره ميكند كه آنها را به سنجش و نتيجهگيري خاصي از دعوي رهنمون شده است و پس از بيان اين واقعيات، مثلاً چنين احراز ميكنند كه نقض قرارداد از جانب خوانده آنچنان غيرموجه بوده است كه جائي براي استناد او به مادهي (شرط) معافيت از مسئوليت مندرج در قرارداد باقي نميگذارد. در چنين مواردي روشن نيست كه آيا دادگاه به يك قاعدهي عمومي مبني بر اينكه &lsaquo; معافيت از مسئوليت با وجود نقض غيرموجه قرارداد، نميتواند معتبر باشد&rsaquo; استناد كرده يا اينكه عقيده و نظر آن فقط ناظر به شرايط خاص دعواي مطروحه ميباشد. كسي نميتواند از داوران انتظار داشته باشد كه استدلالهاي علمي بيشتري از آنچه در اين قبيل آراي محاكم ميشود، بنمايد. بهرحال معمولاً چنين نحوهي استدلالي، طرفين دعوي را ارضا ميكند و براي ايشان قابل درك است.
بسياري از داوران به تفسير قرارداد تكيه ميكنند. كشورهاي داراي حقوق نوشته، مقررات موضوعهاي براي تفسير دارند. ولي داوران در مقام تفسير، بندرت به اين مقررات استناد مينمايند. تفسير يك قرارداد عموماً مبتني بر عقل و منطق ميباشد كه دو ويژگي عمومي در همهي انسانها است. حقوق بازرگاني فراملي در اين كار (تفسير) علاوه بر اين دو ابزار، از تلقي و برداشت عمومي داوران كه استدراك غنيتري را به دنبال دارد نيز برخوردار است. البته عليرغم اين تلقي و برداشت عمومي كه در داوران وجود دارد، ممكن است باز هم كسي فكر كند كه در مجموعهي غنيتري حقوق داخلي، آراي منسجم تر و آگاهانه تري صادر ميشود.
در بسياري موارد، قانون داخلي بيش از حقوق بازرگاني فراملي سرانجام كار را بطورروشن و قطعي براي طرفين مشخص مينمايد. خصوصاً در جايي كه طرفين توافق كرده باشند كه قرارداد فيمابين، مشمول قانون داخلي معيني بوده و داور نيز با قانون منتخب ايشان آشنا باشد. در مواردي مه قانون قابل اجرا تعيين نشده، اين ترديد به وجود ميآيد كه موضوع مشمول كدام قانون است؟ هرچند قواعد حل تعارض قراردادها روبه يكساني و متحدالشكل شده دارد ولي هنوز هم مسائل و مشكلاتي وجود دارد. يكي از اين مسائل هنگامي بروز ميكند كه داور مكلف است قواعد سيستم حقوقي مشخصي را نسبت به موضوع اجرا كند كه با آن سيستم بيگانه است. دعاوي مربوط نشان ميدهد كه مشكلات داوران در اين قبيل موارد قابل ملاحظه ميباشد و اشتباه در گزينش ( قانون مناسب) نيز كم نبوده است. حقوق بازرگاني فراملي اين امتياز را دارد كه گرفتار قواعد حل تعارض كه مورد اكراه وكلا نيز ميباشد، نيست و آنها را به كناري نهاده است.
حتي در مواردي كه داوران از حقوق داخلي كه ملزم به اجراي آن در خصوص مورد هستند، اطلاع دارند، باز هم ممكن است به دامن مشكلاتي بيفتد كه سرانجام تصميم و رأي ايشان را غير مستند و نامدلل سازد. قواعد مختلف حقوق داخلي، فقط براي روابط داخلي وضع شدهاند و براي مواردي كه متضمن يك عنصر خارجي باشد، مناسب نيستند. داوران حين مواجه شدن با اين قواعد حقوقي، بعضاً در بلاتكليفي بين اجراي قانون و انصاف قرار ميگيرند. در چنين حالتي حقوق بازرگاني فراملي متضمن راه حل مشخصتر و قطعي تري است. براي اتخاذ تصميم در يك دعوي و مثلاً در مورد اينكه آيا طرف زيان ديده در خصوص اخطار تأخير در تسليم مبيع، بموقع اقدام كرده است يا نه حقوق بازرگاني فراملي - همانطور كه فوقاً بيان شد - پاسخ را براساس ماده (2)49 كنوانسيون 1980 بيع بين المللي اشياء = كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهاي بيع بين المللي كالا (مورخ 1980) = خواهد داد. اما اگر قرار باشد اين دعوي تحت قوانين دانمارك رسيدگي شود. اين ترديد بوجود ميآيد كه آيا محاكم اين كشور در مورد شرايط اخطاريه فوري ( بلافاصله پس از تسليم مبيع ) هنگاميكه خريدار يك خارجي باش آسان ميگيرند. به نظر ميرسد كه رويه قضايي دانمارك در اين مورد مشخص نيست و مطلب هنوز حل نشده است.
پارهاي از مؤلفاني كه با حق طرفين در انتخاب حقوق بازرگاني فراملي به عنوان قانون حاكم مخالف هستند، اين را قبول دارند كه طرفين ميتوانند توافق كنند كه اختلافات مربوطه به صورت دوستانه و يا براساس انصاف حل و فصل شود. ولي اين دو نيز مبانياي هستند كه براي حل و فصل اختلافات، از حقوق بازرگاني فراملي نامشخصترند. برخلاف نظر عمومي كه وجود دارد، بين حقوق مذكور و انصاف فرق است. حقوق بازرگاني فراملي داور را ملزم ميسازد كه تصميم خود را بر ضوابط اين حقوق مبتني بر سازد، حتي اگر انصاف، او را به نتيجهي ديگري برساند.
قواعدي كه بموجب آنها حق خريدار براي طرح دعواي معيوب بودن كالا پس از سپري شدن مدت معيني زائل ميشود. ممكن است براي كالاهايي كه عمر زيادي دارند مناسب نباشند. اگر يك فروشنده اسكانديناويايي چنين كالايي را به يك خريدار آلماني فروخته باشد، داور بايستي احراز كند كه قبل از ارسال اخطاريه مدت دو سالهي اخطار عيب كالا وفق مادهي 39 كنوانسيون 1980 بيع بين المللي اشياء = كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهاي بيع بين المللي كالا (مورخ 1980) = نسبت به فروشنده در چه تاريخي منقضي شده است. هرچند منصفانهتر اين باشد كه انقضاي مدت مذكور نسبت به خريدار مورد بررسي و احراز قرار گيرد .
مدت زوال حق بموجب كنوانسيون فوقالذكر طولانيتر ميباشد از آنچه كه در فصل 54 قانون بيع اسكانديناوي و فصل 477 قانون مدني آلمان آمده است.
از مراتب فوق چنين نتيجه ميگيريم كه حقوق بازرگاني فراملي قابليت اجرا و كاربرد را دارد. ولو اينكه سيستم حقوقي ناقص و تكامل نيافتهاي باشد. تمام سيستمهاي حقوق داخلي روزي ناقص بودهاند و برخي هنوز هم دچار كمبود هستند . ممنوع كردن بازرگانان از حق انتخاب حقوق بازرگاني فراملي به عنوان قانون حاكم. نوعي اعمال قيوميت غير مجاز و غيرموجه برايشان است. بعلاوه بطوريكه ذيلاً بررسي خواهيم كرد، انتخاب اين حقوق به اين معني نيست كه براي طرفين امكان يا فرصتي پش آيد تا از قواعد حقوقي آمره طفره روند.
در بخش بعدي موضوع بعضي سيستمهاي حقوقي مشخص در خصوص آراي صادره براساس حقوق بازرگاني فراملي را بررسي ميكنيم: اولاً، آيا در صورتيكه آراي محاكم داخلي مستنداً به حقوق بازرگاني فراملي صادر شده باشند، محكوم عليه ميتواند بي اعتباري آن را بخواهد؟ آيا محكومله ميتواند آن را به شناسايي و اجرا در كشورهاي ديگر برساند؟ ثانياً، شناسايي و اجراي احكام مبتني بر حقوق مذكور را مطالعه ميكنيم. ثالثاً، وظيفهي داور را در مورد رعايت نظم عمومي بين المللي و مقررات آمرهي كشورهايي كه با موضوع اصلي اختلاف پيوند نزديكي دارند، مورد بحث قرار ميدهيم.
4
موضع حقوق داخلي درمورد موافقتنامهها
و احكام داوري مبتني بر حقوق بازرگاني فراملي
الف - قوانين
1-	كنوانسيون اروپايي 1961: هشت كشور اروپاي غربي يعني بلژيك، اتريش، دانمارك ، آلمان غربي، فنلاند، فرانسه، ايتاليا و اسپانيا و بسياري از كشورهاي سوسياليست اروپاي شرقي، &lsaquo;كنوانسيون اروپايي 21. آوريل 1961 در مورد داوري تجاري بين المللي&rsaquo; را پذيرفته و تصويب كردهاند. اين كنوانسيون ناظر به موافقتنامه داوري بين المللي بين اشخاصي كه اقامتگاههاي ايشان در قلمرو كشورهاي مختلف عضو كنواسيون ناظر به موافقتنامه داوري بين المللي بين اشخاصي كه اقامتگاههاي ايشان در قلمرو كشورهاي مختلف عضو كنوانسيون باشد و همچنين ناظر به آئين رسيدگي داوري و احكام داوري است.
ماده (1)7 اين كنوانسيون مقرر ميدارد: &lsaquo;طرفين آزادند كه از طريق قرارداد، قانوني را كه داوران بايستي در مورد ماهيت اختلاف اجرا نمايند، تعيين كنند. در صورتي كه هيچ نشانه و دلالتي بر قصد طرفين در مورد قانون حاكم وجود نداشته باشد. داوران قانون مناسب را بموجب قواعد حل تعارضي كه خود قابل اجرا بدانند تعيين و اعمال مينمايند. داوران در هر دو حالت، شرايط قرارداد و كاربردهاي تجاري مربوط را نيز ملحوظ ميدارند&rsaquo;.
اين ماده مبتني بر اين پيش فرض است كه ماهيت اختلاف، مشمول يك قانون ملي باشد. البته بموجب مادهي (2)7 همان كنوانسيون در صورتيكه طرفين توافق كرده باشند - مشروط بر اينكه اصلاً بموجب قانون حاكم بر خود داوري، بتوانند چنين توافقي بنمايند - داوران ميتوانند به عنوان &lsaquo; مصالحه دهندهي عادل &rsaquo; ( از سر خيرخواهي) اتخاذ تصميم نمايند. منتهي با توجه به اينكه حقوق بازرگاني فراملي داوران را ملزم ميسازد كه بيش از آنكه به عنوان مصالحه دهنده عادل تصميم بگيرند ، قواعد حقوقي را رعايت كنند، ديگر نميتوان گفت كه داور در صورتي ميتواند براساس حقوق بازرگاني فراملي به دعوي رسيدگي نمايد كه هم طرفين قبلاً چنين توافق كرده باشند و هم طبق قانون حاكم بر داوري، اجازه داشته باشند كه نسبت به يك مصالحه دهنده از سر انصاف توافق نمايند.
كنوانسيون اروپايي مورد بحث به منظور تسهيل شناسايي و اجراي احكام داوري تهيه و تنظيم شده است. اين كنوانسيون به دولتهاي عضو اجازه ميدهد - نه اينكه آنها را ملزم كند - كه شناسايي و اجراي موافقتنامهها و آراي داوري در كشور خود را محدود به آنهايي نمايند كه منطبق با شرايط و مفاد كنوانسيون باشند. البته ممكن است دول عضو كنوانسيون، قلمرو اين اجازه را به آنسوي اين محدوديت نيز توسعه دهند، كه فرانسه به همين نحو عمل كرده است.
2-	فرانسه: نويسندگان فرانسوي به طور وسيع از اعمال حقوق بازرگاني فراملي در داوري تجاري بين المللي دفاع و حمايت كردهاند و كوششهاي ايشان ثمراتي نيز داشته است. مصوبه دولتي مورخ 12 مه 1981 مقررات جديدي را در مورد بين المللي ، به آئين دادرسي مدني اضافه كرده است. بموجب مادهي 1496، داور مقررات قانوني را در مورد قرارداد اجرا ميكند كه طرفين خود برگزيده اند و چنانچه انتخابي صورت نگرفته باشد، مقرراتي را اعمال مينمايد كه خود مناسب تشخيص دهد . مقررات مذكور احكام صادره از مراجع فرانسوي و بيگانه را براساس حقوق بازرگاني فراملي و يا براساس ساير منابع حقوقي غير داخلي صادر شده است، حتي در مواردي كه طرفين چنين توافقي نكرده باشند، شناسايي كرده و معتبر ميشمرد.
3-	سوئيس و آلمان : مؤلفان سوئيسي و آلماني را بايستي برحسب اينكه آيا اجراي حقوق بازرگاني فراملي در داوري تجاري بين المللي را مجاز بدانند يا نه، از هم جدا كرد. نگارنده به آراي داوري مرتبط با موضوع كه منتشر شده باشد، دست نيافت اما مؤلفان متعدد حتي كساني كه با حقوق بازرگاني فراملي مخالف بوده و با آن سركين دارند در اين نكته موافقند كه حكم صادره براساس &lsaquo; عدالت و انصاف&rsaquo; را فقط در صورتي ميتوان بياعتبار كرد كه يكي از اصول مهم نظم عمومي آلمان را نقض كرده باشد و صرف اينكه مقررات آمره ي حقوق آلمان نقض شده باشد ، براي ابطال رأي كافي نيست.
4-	اتريش : ديوان كشور اتريش طي حكم مورخ 18 نوامبر 1982 خود ، رأي صادره از icc وين و مورخ 26 اكتبر 1979 را كه مبتني بر حقوق بازرگاني فراملي بود، ابرام كرده است. طرفين دعوي مذكور در قرارداد فيمابين نه در مورد شمول حقوق بازرگاني فراملي نسبت به اختلافات خود توفق كرده بودند و نه حل و فصل اختلافات را به &lsaquo; مصالحه دهندهي عادل&rsaquo; ارجاع دبودند. موضوع و سؤال تحت رسيدگي داوران اين بود كه آيا خواهران اهل تركيه - كه عامل خواندهي فرانسوي بود و براي محصولات او در تركيه بازاريابي ميكرد - ميتواند خسارات حقالعمل خود را پس از اينكه خواندهي آن را رد كرده مطالبه كند يا نه؟ داوران نتوانستند قانون ملي را كه اعمال آن در خصوص دعوي به اندازهي كافي الزام آور باشد - اعم از اينكه قانون ملي فرانسه باشد يا تركيه - بيابند و بنابراين براساس حقوق بازرگاني فراملي رأي دادند. داوران سرانجام با استناد و اجراي اصل حسن نيت و معامله دوستانه، اعلام كردند كه فسخ قرارداد توسط خوانده موجه نبوده و مبلغ 800000 فرانك فرانسه بابت خسارات به نفع خواهان رأي دادند ديوان عالي اتريش احراز كرد كه اجراي حقوق بازرگاني فراملي موجه و درست بوده و اشاره نمود كه حكم مذكور هيچكدام از مقررات آمرهي تركيه يا فرانسه را نيز نقض نكرده است.
5-	انگليس و ولز: پارهاي از مؤلفان انگليسي گفتهاند كه داور همواره بايستي قانون را اجرا كند. ايشان احكام مبتني بر &lsaquo; انصاف و حسن نيت &rsaquo; يا حقوق بازرگاني فراملي را نميپذيرند. عدهي ديگري از نويسندگان، اجراي اين حقوق را درست و صحيح ميدانند. به نظر ميرسد كه مفهوم حقوق بازرگاني فراملي به عنوان يك سيستم حقوقي اصيل و بنيادي هنوز براي داوران انگليسي بيگانه ميباشد و اينكه محاكم انگليسي چگونه با چنين احكامي برخور ميكنند ، هنوز نامعلوم و محل ترديد است. در مواردي كه ذكر ادله و استدلال در متن رأي لازم نباشد و در متن رأي نيز استدلال بيان نشده باشد، محاكم انگليسي صالح نيز در مقام اجرا و شناسايي وارد در مباني حقوقي آن نميشوند. پيش از 1978 محاكم مذكور آرايي را كه مبتني بر انصاف بود، ابطال ميكردند. ولي در سال 1978 دادگاه استيناف، شرط داوري مندرج در يك قرارداد را كه بموجب آن داوران &lsaquo; به رعايت مقررات قانوني خاصي ملزم نبودند، ولي &hellip; مكلف بودند كه هر نوع اختلافي را براساس تفسيري منصفانه از شرايط و مفاد قرارداد و نه تفسير مضيق حقوقي آن، حل و فصل نمايند.&rsaquo; پذيرفت و معتبر دانست و اين شرط قراردادي را &lsaquo; كاملاً معقول يافت&rsaquo; . به نظر دادگاه استيناف مذكور، شرط قراردادي مورد بحث، صلاحيت دادگاه را انكار نميكرد. بلكه &laquo; تشريفات و ساختمان خاص آن را &raquo; كمي جابجا مي نمود. البته ميتوان سؤال كرد كه آيا اين حكم استينافي شامل شرط و مادهي ناظر به اجراي حقوق بازرگاني فراملي در قرارداد نيز ميشود يا خير؟
علاوه بر اين، طبق قانون داوري 1979، طرفين ميتوانند طي يك موافقتنامهي كتبي حق طرح مسائل قانوني نزد دادگاه را از خود سلب كنند و حتي پس از بروز اختلاف نيز ميتوانند چنين توافقي بنمايند. طرفين يك قرارداد بين المللي هم در صورتيكه صريحاً توافق كنند كه اختلافاتشان مشمول قانوني غي راز قانون انگليس است، ميتوانند پيش از بروز اختلافات، به همين ترتيب از خود سلب حق نمايند. اكنون ممكن است اين سؤال مطرح شود كه اگر طرفين يك قرارداد بين المللي ، به جاي قانون خارجي ، حقوق بازرگاني فراملي را حاكم بر اختلافات خود دانسته باشند، آيا باز هم توافق ايشان به شرح فوق - يعني اينكه پارهاي مسائل قانوني را نزد دادگاه انگليسي مطرح نكنند - معتبر است يا خير؟ آيا محاكم انگليس كه به چنين مسئلهاي رسيدگي ميكنند، ميتوانند از روح و اهداف قانون داوري 1979 كه از جمله عبارت است از محدود كردن حق بازبيني و رسيدگي محاكم انگليس نسبت به برداشتهاي داوران از حقوق مربوط در يك داوري بين المللي ، تأثير پذيرفته و تبعيت كنند.
نكتهي ديگر آنكه انگليس به كنوانسيون 18 مارس 1965 &laquo; در مورد حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايهگذاري بين دولتها و اتباع دولت ديگر &raquo; ملحق شده است. اختلافات مذكور بايستي از طريق داوري حل و فصل شود و حسب مادهي (1) 42 كنوانسيون ، ديوان داوري بايستي مطابق مقررات قانوني كه مورد توافق طرفين قرار گرفته است، در مورد اختلاف رسيدگي و اتخاذ تصميم كند. طرفين نيز حق دارند نسبت به يك قانون غير ملي - مانند حقوق بازرگاني فراملي - به عنوان قانون حاكم توافق نمايند. ماده (1) 42 مذكور همچنين مقرر ميدارد كه در صورت نبودن چنين توافقي ديوان داوري قانون دولت متعاهدي ( عضو كنوانسيون) را كه طرف اختلاف است ( شامل قواعد حل تعارض آنها ) و نيز قواعدي از حقوق بين الملل را كه قابل اجرا باشد ، در خصوص ، اختلاف و دعواي مربوط، به كار گرفته و اعمال مينمايد. به نظرميرسد كه به طور كلي در اين نكته اتفاق نظر وجود دارد كه &laquo; قواعد حقوق بين الملل&raquo; نه تنها شامل قواعد حقوق بين الملل عمومي است بلكه ناظر به آنچه كه در اين مقاله به عنوان &laquo; حقوق بازرگاني فراملي &raquo; از آن نام ميبريم نيز ميباشد. علاوه بر اين ، بموجب آراي داوري صادره بر اساس كنوانسيون مذكور ، اكنون مسلم شده است كه در صورت تعارض بين قوانين دولت متعاهد و &laquo; قوانين حقوق بين الملل &raquo;، قوانين حقوق بين الملل مرجح خواهد بود. به هر حال هنوز معلوم نيست كه آيا مادهي 42 كنوانسيون به شرح فوق ميتواند بر طرز برداشت عمومي محاكم انگليس از &laquo; حقوق بازرگاني فراملي&raquo; تأثيري داشته باشد يا خير؟
6-	ايالات متحده: محاكم فدرال و بيشتر محاكم ايالتي اكراه دارند كه احكام داوري را به استناد دلايل و مباني حقوقي ايطال كنند . ديوان عالي امريكا طي يك نظريهي قضايي اعلام نموده است كه : &laquo; تفسير قانون بوسيلهي داوران برعكس بياعتنايي آشكار به آن ، نميتواند در محاكم فدرال به لحاظ اشتباه در تفسير ، تحت بازبيني و رسيدگي قضايي مجدد قرار گيرد&raquo;. مواردي را كه محاكم فدرال يك حكم را به اعتبار بياعتنايي و خلاف قانون بودن آشكار آن ابطال كرده باشند، مشخص نيست. هرچند &laquo; حقوق بازرگاني فراملي&raquo; براي داوران امريكايي نيز بيگانه است، ولي بعيد به نظر ميرسد كه موافقتنامه ي داوري كه حاوي انتخاب حقوق مذكور به عنوان قانون حاكم باشد يا يك حكم داوري كه بر اساس چنان موافقتنامهاي صادر شده باشد، در محاكم امريكا مورد ايراد و اعتراض قرار گيرد.
7-	كشورهاي اسكانديناويائي (نورديك): مكتب واقع گرايان طرفدار رويهي قضايي در كشورهاي اسكانديناويايي، عقيده دارند كه حتي پيشرفتهترين سيستم حقوقي از اين حيث كه پاسخ از قبل تعيين شده و مستندي براي بسياري از مسائل حقوقي ندارد ، ناقص است. نتيجه اينكه نميتوان به طور اصولي و مستدل از اجراي يك سيستم حقوقي مانند حقوق بازرگاني فراملي ، صرفاً به اعتبار نازل بودن ميزان بلوغ و غناي آن ، خودداري كرد. اين سخن بدان معني است كه محاكم اسكانديناوي موافقتنامههاي داوري را كه متضمن شرط اجراي حقوقبازرگاني فراملي و يا آراي مبتني بر حقوق مذكور است ، ابطال نمينمايند. گرچه هنوز اين موضوع بطور كامل حل نشده است محاكم مذكور در چنين به اغلب احتمال از اراده طرفين كه هنگام انتخاب حقوق بازرگاني فراملي از كم و كيف آن آگاه بودهاند، پيروي ميكند و به آن احترام ميگذارد.
البته در مواردي كه طرفين يا وكلاي آنها دعواي خود را براساس اين فرض كه سيسم حقوقي خاصي حاكم بر موضوع است ، ارائه و تعرفه كردهاند ، داوران مكلفاند كه همان سيستم حقوقي مورد نظر ايشان را اجرا كرده و محترم شمرند. چنانچه داوران در چنين مواردي حقوق بازرگاني فراملي را در خصوص دعواي مربوطه اعمال نمايند، حال آنكه طرفين خود خواستار اجراي قانون داخلي خاصي بودهاند در واقع دعوي را بر اساس و منطبق با توافق طرفين رسيدگي نكردهاند. بموجب ماده 7 قانون داوري 1972 دانمارك ، همين نحوهي عمل ميتواند از موارد ابطال رأي بشمار رود.
محاكم اسكانديناوي حكم صادره بر اساس موافقتنامهي داوري كه حل و فصل اختلاف را توسط &laquo; مصالحه دهندهي عادل&raquo; يا طبق &laquo; حقوق بازرگاني فراملي&raquo; پيشبيني كرده است. ميپذيرند و اجرا مينمايند. هر گاه در داوري بين المللي قرار باشد كه حكم بر اساس انصاف صادر شود، حقوق بازرگاني فراملي نيز ميتواند مبنا و اساس مناسبي براي صدور چنين حكمي بشمار رود.
ب- نظريه و نتيجه
از مراتب فوق چنين نتيجه گرفته ميشود كه محاكم بسياري از كشورهاي فوقالذكر، موافقتنامه داوري را بين طرفين كه متضمن اجراي &laquo; حقوق بازرگاني فراملي &raquo; باشد و يا حكمي را كه به دنبال چنين موافقنامهاي صادر شده و مبتني بر حقوق مذكور است، لغو و ابطال نميكنند. قوه مقننه فرانسه صريحاً كاربرد اين حقوق را اجازه داده و ديوان عالي اتريش نيز - ولو با شرايط و اوصاف خاصي - حكمي را كه حاوي اعمال و اجراي حقوق مذكور باشد پذيرفته و ابرام نموده است. فرانسه اجازه داده است كه حتي در مواريد كه طرفين نسبت به شمول حقوق بازرگاني فراملي توافقي نكردهاند نيز داوران آن را اجرا نمايند. معذلك در اينكه محاكم ساير كشورها چگونه با اجرا و اعمال اين حقوق در چنين مواردي ( عدم توافق و پيش بيني قبلي طرفين در مورد شمول آن ) برخورد خواهند كرد، ترديد وجود دارد.
بديهي است در مواردي كه هر كدام از طرفين چنين استدلال و دفاع كنند كه داوري بايستي براساس يك قانون ملي انجام گيرد، ديگر داور مجاز نيست حقوق بازرگاني فراملي را اعمال كند ، و در صورتيكه غير از اين انجام دهد ، در واقع نسبت به دعوي به طريقي اتخاذ تصميم كرده كه با وظيفهي محوله به او منطبق نيست.
5
نحوهي برخورد با اجراي احكام خارجي
ممكن است محكوم عليه در كشوري غير از محل صدور حكم ، اقامتگاه يا اموالي داشته باشد. در صورتيكه او حكم را طوعاً اجرا نكند، معمولاً محكوم عليه در صدد برميآيد كه آن را در كشور ديگري كه محل اقامت يا اموال او است، اجرا نمايد. در اين قسمت به احكام داوري مشمول كنوانسيون 10 ژوئن 1958 نيويورك &laquo; در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري &raquo; و احكام مشمول كنوانسيون اروپايي 1961 ميپردازيم. كنوانسيون نيويورك توسط بيش از 60 كشور تصويب و قبول شده كه از آن جمله است كشورهاي عضو جامعه ي اروپايي و كامكون و همچنين كشورهاي اسكانديناويايي و ايالات متحدهي امريكا.
اين كنوانسيون ناظر به احكامي است كه در هر يك از كشورهاي عضو و متعاهد صادر شده است. محاكم كشورهاي عضو بايستي چنين احكامي را شناسايي و اجرا نمايند مگر اينكه يكي از دلايل يا موارد مذكور در ماده 5 كنوانسيون، براي رد آنها وجود داشته باشد. ولي صرف اينكه داور در مقام صدور حكم در مورد ماهيت اختلاف ، به حقوق بازرگاني فراملي استناد و تكيه كرده است، از جمله موارد رد حكم كه در ماده 5 مذكور آمده، نميباشد. معالوصف كنوانسيون اجازه داده است كه كشورهاي عضو از شناسايي و اجراي احكامي كه هنوز نسبت به طرفين الزامآور نشده و يا توسط مقامات صالحه كشورمحل صدور و يا بموجب مقررات و قوانين كشور مذكور نقض و ابطال شدهاند، امتناع ورزند. استناد به حقوق بازرگاني فراملي در يك حكم ، بعضاً ميتواند بموجب مقررات محلي از جمله موارد نقض و ابطال رأي در كشور محل صدور به شمار رود.
كنوانسيون نيويورك به كشورهاي عضو اين حق را ميدهد كه از شناسايي و اجراي آن دسته از احكام خارجي كه نسبت به طرفين حكم الزام آور نشده و يا نقص شدهاند ، امتناع ورزند. تعبير &laquo; ميتوانند&raquo; در قوانين و متوني كه برخي از كشورهاي عضو كنوانسيون براي محاكم داخلي خود وضع كردهاند نيز كراراً آمده است: محاكم ميتوانند امتناع ورزند، ولي مكلف به امتناع نيستند، البته فرانسه يك قدم جلوتر رفته است، زيرا محاكم فرانسوي نميتوانند از شناسايي و اجراي احكامي كه در خارج از فرانسه صادر شدهاند، بنا به دلايلي - غير از آنچه كه براي نقض و ابطال احكام صادره در خود فرانسه لازم است - امتناع نمايند . ( ماده 1502 و 1504 آئين دادرسي مدني فرانسه) موارد امتناع از شناسايي و اجراي احكام خارجي كه در ماده (e) (1) 5 كنوانسيون مذكور آمده است، جامع نيست. قوانين يا احكام صادره در محل داوري نميتوانند مانع شناسايي و اجراي يك حكم خارجي در فرانسه بشوند. محاكم فرانسوي تكليفي ندارند كه تابعيت چنين حكمي را ملحوظ دارند و بنابراين، حكمي را كه قابل انتساب به هيچ دولتي نباشند ( احكام فاقد تابعيت ) نيز به اجرا ميگذارند.
البته اينكه آيا احكام داوريهاي بين المللي ميتوانند فاقد تابعيت هر دولتي بوده و يا اينكه بايستي همواره تحت حكومت يك حقوق ملي باشند، مسئلهاي است كه مورد بحث بسيار قرار گرفته است. احكام داخلي را در صورتي كه برخلاف نظم عمومي محلي باشد، ميتوان بوسيلهي محاكم كشور محل صدور نقض كرد. ولي احكام فاقد تابعيت نميتوانند از طريق محاكم داخلي نقض شوند. محاكم ميتوانند از شناساي و اجراي احكام خارجي ( كه به هر حال وابسته به دولتي ميباشند) امتناع ورزند. اين بدان معني است كه داوري كه در چهار چوب مقررات داخلي ، يك حكم داخلي صادر مينمايد، ملزم است كه از نظم عمومي محل هم اطاعت كند. ولي وقتي كه مبادرت به صدور حكم فاقد تابعيت ميكند، تكليفي ندارد كه از نظم عمومي هيچ كشوري تبعيت نمايد.
عدهاي گفتهاند كه احكام فاقد تابعيت ( بدون وابستگي به هيچ دولت خاص) نيز وجود دارند و همانند ساير احكام بايستي مورد شناسايي محاكم ساير كشورها قرار گيرند. بسياري از دعاوي كه بموجب مقررات داوري اتاق تجارت بين المللي icc تحت رسيدگي قرار ميگيرد، حاوي هيچ تبعيت يا الزامي به كشور خاصي نيست. در مواردي كه قرار است داور بوسيلهي icc انتخاب شود، دادگاه داوري icc از كميته ملي كشوري كه هيچ كدام از طرفين به آن تعلق ندارد، ميخواهد كه چنين انتخابي را انجام دهد و محل داوري را نيز يك كشور بيطرف قرار ميدهد. انتخاب داور و محل داوري بيطرف امتياز بزرگي است كه در داوري تجاري بين المللي وجود دارد. در اين موارد، محل داوري و مليت داوران هيچ گونه ارتباطي به طرفين يا قرار داد ندارد. و لذا حاكم دانستن يا حاكم كردن قانون محل داوري يا هر قانون داخلي ديگري بر دعوي ، همانطور كه &laquo; پيرلاليو &raquo; بدرستي اشاره كرده ، يعني داوري را به ريسمان ضوابط دلپسندانهاي كشيدن كه هيچ كدام از طرفين هرگز به آنها بستگي يا نظر نداشته است.
همين نكته در مورد داوريهاي اختصاصي نيز صادق است. اين نوع داوريها همانند داوري icc ميتوانند فاقد تابعيت باشند. فرض كنيد كه يك امريكايي و يك لهستاني اختلافات خود را به داوري تحت مقررات &laquo; آنسيترال &raquo; ارجاع كرده باشند. مقام منصوب كننده ، يك داور نروژي را انتخاب ميكند. پس از انتخاب وي ، طرفين توافق مينمايند كه داوري در كپنهاك (دانمارك) انجام شود. صرفاً به خاطر اينكه براي كليه طرفهاي درگير سهلتر و آسانتر است. در اين صورت ، هيچ دليل متقاعد كنندهاي وجود ندارد كه موضوع داوري را مشمول قوانين نروژ يا دانمارك بدانيم.
هرچند، هم كنوانسيون نيويورك و هم كنوانسيون اروپايي 1961 پيشاپيش فرض كردهاند كه داوري و حكم صادره ، هر دو مشمول و محكوم قانون داخلي باشد ولي به كشورهاي عضو تكليف نميكنند كه با چنين داوري يا حكمي كه هيچ تبعيت و بيعتي با هيچ كشوري ندارند. نيز طوري برخورد كنند كه گويي مشمول يك قانون داخلي هستند. كشوزهاي مذكور تكليفي ندارند كه مادهي (1)5 كنوانسيون را در مورد چنين احكامي اجرا كنند و چنين نبايد بكنند.
داوري بدون تابعيت (بين المللي ) به معناي داوري بدون قانون نيست . ذيلاً تكليف داور در مورد ترتيب اثر دادن به نظم عمومي و مقررات آمره را مطالعه ميكنيم.
6
مقررات آمره
يكي از مسائل مهمي كه در دعاوي مشمول &laquo;حقوق بازرگاني فراملي&raquo; مطرح ميباشد، قلمرو رعايت نظم عمومي و قوانين آمره در آنها است.
الف - مقررات آمره و محاكم
در دعاوي بين المللي مطروحه نزد محاكم، قواعد حل تعارض كشور محل دادگاه است كه تعيين ميكند كدام قانون به عنوان قانون مناسب، حاكم بر قرارداد ميباشد . اصولاً محاكم ، مقررات آمره و تكميلي (تفسيري)قانون مناسب را اجرا مينمايند. البته در صورتيكه اجراي قانون خارجي با اصول اساسي نظم عمومي كشور محل دادگاه متناسب و منطبق نباشد، بطور كلي از اعمال آن خود داري ميكنند.
كنوانسيون جامعهي اروپايي 19 ژوئن 1980 رم &laquo; در مورد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي &raquo; از همين الگو تبعيت كرده است. قواعد امري قانون مناسب، در مورد قرارداد نيز قابل اجرا است (ماده 10 كنوانسيون). بموجب مادهي 16 كنوانسيون مذكور ، در صورتي ميتوان از اجراي قانون خارجي امتناع ورزيد كه آشكارا برخلاف نظم عمومي محل باشد. نظم عمومي كشور محل دادگاه نيز ممكن است اجراي بعضي از مقررات قانوني را بدون توجه به اينكه قانون حاكم كدام است، تكليف و الزامي نمايد. به عنوان نمونه مقررات ضدتر است كشور محل محل دادگاه ممكن است در مورد دعواي مطروحه اجرا شود، ولو آن كشور، همان قانون مناسب قرارداد نباشد. علاوه بر اين، محاكم كشورهاي عضو كنوانسيون كه ماده (1)7 آن را قبول و تصويب كردهاند، ميتوانند مقررات آمره كشور ثالثي - غير از مقررات كشور محل دادگاه يا مقررات كشوري كه قانون آن مناسب تشخيص داده شده است - را نيز اعمال نمايند. مثلاً در صورتيكه اوضاع و احوال دعوي، پيوند نزديكي با كشور ثالث داشته باشد و اگر بموجب قوانين همان كشور ثالث، مقررات آمرهي مذكور الزاماً بايستي اجرا شوند - بدون توجه به اينكه قانون مناسب قرارداد كدام است - محاكم كشورهاي عضو كنوانسيون اين قبيل مقررات كشورهاي ثالث را نيز اجرا مينمايند0 هنگام بررسي اين موضوع كه آيا اين مقررات آمره مؤثر در مقام هستند يا نه بايستي به موقعيت و هدف و نتايج حاصله از اجرا يا عدم اجراي آنها توجه كافي مبذول شود. به موجب اين ماده كنوانسيون ياد شده، قواعد حقوق عمومي قانون خارجي ، مانند مقررات ضد تر است نيز قابل اجرا است، ولو اينكه قرارداد مشمول قانون كشور ديگري باشد.
ب- مقررات آمره و داوري
داوري كه حقوق بازرگاني فراملي را اجرا مينمايد، در موقعيتي متفاوت با يك دادگاه قرار دارد. او قانون ملي را به عنوان قانون مناسب قرارداد اجرا نمينمايد.
اين نكته، هم در مورد داوريهاي مشمول قانون ملي و هم در داوريهاي بدون تابعيت ( بين المللي ) صدق ميكند.
1-	داوريهاي مشمول قانون ملي : در دعاوي مطروحه نزد ديوانهاي داوري ملي و غير ملي كه مشمول قانون داخلي هستند، داور مكلف است نظم عمومي قانوني را كه حاكم بر داوري است - از جمله مقررات آمرهي قابل اجرا در داوري را - ملحوظ و مورد توجه قرار دهد. در صورتيكه قانون حاكم بر داوري ماده (1)7 كنوانسيون رم را نيز در خود داشته باشد، آنگاه قوانين آمرهي ساير كشورها نيز ممكن است قابل اجرا بشود. مادهي مذكور ناظر به مقررات قانوني است غير از قانون مناسب قرارداد. قراردادهايي كه قانون حاكم در آنها ، &laquo; حقوق بازرگاني فراملي &raquo; است، فاقد قانون مناسب ( به معناي اخص ان كه در حقوق بين الملل خصوصي مورد نظر است) ميباشند. بنابراين قاعده مندرج در مادهي (1)7 مذكور بايستي قلمرو اجراي بسياري بيابد و مقررات آمرهي قانوني را كه سرانجام قانون مناسب قرار داد بشمار ميرود نيز دربرميگيرد. حتي در صورتيكه قانون حاكم بر داوري، مفاد مادهي (1)7 فوقالذكر را نپذيرفته باشد، به نظر ميرسد كه باز هم داور بايستي همان ملاحظاتي را كه در ماده مورد بحث وجود دارد، راهنماي خود قرار دهد.
2-	داوريهاي فاقد تابعيت (بين المللي): مرجع داوري كه عهدهدار انجام داوري بدون تابعيت است، وابسته به نظم عمومي يا قواعد يك سيستم حقوقي خاص كه مستقيماً قابل اجرا هستند، نخواهد بود. طرفيني را كه به چنين مرجع داوري رجوع كردهاند نيز نبايستي به ضوابط دلپسندانهي كشور محل اجلاس داوري مأخوذ دانست و مشمول نظم عمومي خاص آن بشمار آورد. ولي البته اين سخن به آن معني نيست كه داور ، ميتواند كليهي مقررات آمره را يكسره كنار نهد.
الف - نظم عمومي بين المللي: نوعي نظم عمومي وجود دارد كه نسبت به تمام مراكز و واحدهاي تجاري داراي عموميت است. در يك دعواس مطروحه نزد (icc) كه مشمول حقوق بازرگاني فراملي بود، داور به نام آقاي &laquo;گونارلاگرگرن&raquo; قراردادي را كه از طريق رشوه به مقامات دولتي منعقد شده بود، ملغي و باطل اعلام كرد و چنين اظهار نمود:
&laquo; در مورد اين اصل كلي حقوقي مورد شناسايي ملل متمدن جهان، ترديدي نيست كه قراردادهايي كه اصول اخلاق حسنه يا نظم عمومي بين المللي را به طور جدي نقض كردهاند، معتبر نخواهد بود و يا حداقل قابل اجرا نيستند، و ترديدي نيست كه محاكم يا داوران ميتوانند چنين قراردادي را رد كنند. اين اصل كلي حقوقي خصوصاً براي استفاده در ديوانهاي داوري بين المللي كه فاقد &laquo; قانون محل دادگاه&raquo; به معناي عادي اين اصطلاح هستند، بسيار مناسب است&raquo;.
در قلمرو مفهوم نظم عمومي بين المللي كه مورد اشارهي لاگرگرن قرار گرفته است، اين اصل حقوقي نيز وجود دارد كه قراردادها يا مواد قراردادي كه گزاف و غير واقعي باشند، قابل اجرا نيستند. اين قاعده در قوانين بسياري از كشورها آمده است. محاكم بعضي ديگر از كشورها نيز ولو بطور ضمني و تلويحي، كمابيش آن را معتبر و مجري ميدارند.
ب- مقررات آمرهي كشوري كه با قرارداد پيوند نزديكي دارد : داور بايستي به مقررات آمرهي كشوري كه با قرارداد پيوند نزديكي دارد نيز ترتيب اثر دهد. البته براي اينكه چنين مقرراتي مورد توجه قرار گيرد، لازم است كه صريحاً و يا به لحاظ يك تفسير قانوني ، خود را در مورد دعواي مطروحه قابل اجرا بدانند. هرچند داور نبايستي هرگونه مقررات آمرهاي را كه چنين صلاحيتي براي خود قائلند ، مؤثر بشمار آورد. چه بسا دو سيستم حقوقي از اين حيث كه يكي از آنها آنچه را كه ديگري ممنوع ميداند، ضروري و لازمالاجرا تلقي ميكند، با يكديگر برخورد و تزاحم داشته باشند. مثلاً در 1982 دولت ايالات متحده شعب فرعي شركتهاي امريكايي و نيز واحدهاي تجاري را كه از شركتهاي مذكور حق الامتياز داشتند، از اجراي قراردادهاي تهيهي تجهيزات براي اتصال گاز از سيبري به اروپا ، ممنوع اعلام كرد. از سوي ديگر ، دولتهاي انگليس و فرانسه به چنين شركتها يا واحدهاي تجاري دارندهي حق امتياز دستور داده بودند كه قراردادهاي مربوطه را اجرا نمايند.
هنگام بررسي اين نكته كه آيا چنين مقررات آمرهاي لازمالاتباع است يا خير، داور بايستي به احتمال اجراي حكم توسط محاكم كشوري كه اين مقررات را وضع كرده است نيز توجه كافي مبذول نمايد. در صورتيكه حكم داوري، نظم عمومي كشوري را - از آن جمله مقررات آمرهي قابل اجراي آن را - نقض كرده باشند، محاكم آن كشور از اجراي آن امتناع ميكنند بنابراين داور بايستي به نظم عمومي كشوري كه اجراي حكم احتمالاً در آنجا مورد درخواست قرار ميگيرد، توجه خاصي بنمايد. علاوه بر اين داور بايستي اين نكته را در نظر بگيرد كه آيا قرارداد ، چنان ارتباطي با اقتصاد كشور صاحب مقررات آمرهي مربوطه دارد كه مؤثر دانستن و اجراي اين مقررات آمره، موجه و معقول به شمار ميرود يا خير؟ به هر حال داور بايستي به اين نوع قوانين آمره ترتيب اثر دهد، حتي اگر پيشبيني كند كه مراجع كشوري كه در حكم صادرهي او ( در مقام اجازهي اجراي حكم) دخالت خواهند كرد، مقامات دون پايه و كوچكي هستند، همان طور كه اگر احتمال زيادي در مورد اجراي حكم در كشور ديگري وجود داشته باشد، نيز بايد چنين توجهي را به مقررات آمرهي آن كشور داشته باشد.
هرچند داور اختيار و حق تصميمگيري نسبت به دعواي مطروحه را از ارادهي طرفين ميگيرد، ولي نميتواند فقط منافع ايشان را ملحوظ نمايد. بلكه بايستي مانند محاكم حقوقي - كه در حقيقت جانشين آنها هم بشمار ميرود - هر اصل اساسي نظم عمومي كشوري را كه با قرارداد ارتباط نزديك دارد نيز مورد توجه قرار ميدهد. اجرا و كاربرد حقوق بازرگاني فراملي به معناي بنا كردن تصميم و حكم بر ملاحظات حقوقي است. در حاليكه منافع خصوصي و منافع عمومي نيز هر دو ، مورد عنايت و توجه بودهاند. چشم پوشي از منافع عمومي كشورها و جوامعي كه در گير در موضوع هستند، يعني صدور رأي در تاريكي و تغافل كردن.
هر داوري مكلف است كه اهميت حفظ و ابقاي داوري تجاري را به عنوان يك ابزار حل و فصل دعاوي بين المللي همواره مورد توجه قرار دهد. چرا كه امروزه داوري تجاري در بسياري از كشورها مورد توجه فراوان است. دولتها در جريان و ادارهي داوري تجارت دخالت نميكنند. ولي تأسيس و توسعه اين نهاد در كشورهاي خود را ترغيب و تشويق مينمايند. لذا اگر داوري به عنوان مفري براي طفره رفتن از خط مشيها و مصالح كشوري كه در موضوع اصلي مورد اختلاف ذينفع است، كار گرفته شود، طبعاً آبرو و اعتبار آن لطمه ميبيند. داوري تا جائيكه مورد حمايت دولتها قرار نگيرد در نيل به اهداف خود كامياب خواهد بود و دنياي تجارت نيز از مصون داشتن داوري از مداخلات دولتها، منتفع ميگردد.
نميتوان قواعد دقيق مشخصي وضع كرد كه داور چه مقع بايستي مقررات آمرهي كشوري را مؤثر در مقام دانسته و آن را اجرا كند. در پارهاي موارد ، داور هيچ توجهي به چنين مقرراتي نميكند، حتي اگر مقررات كشوري باشد كه اجراي حكم از آن درخواست خواهد شد. موارد ديگري نيز وجود دارد كه لازم است مقررات آمره موثر شناخته شوند، ولو اينكه حكمي كه بدون توجه به اين مقررات صادر شده است، بتواند در كشور ديگري كه محاكم آن، مقررات آمره را لازمالاجرا ميدانند، مورد اجرا قرار گيرد.
ماده (1)7 كنوانسيون رم حكايت از وحدت منافع و مسئوليت و استحكام بين المللي مينمايد. دولتها بايستي در اجراي نظامها و مصالح حكومتي خود يكديگر را ياري دهند. داور نيز بايستي در اين مسئوليت و استحكام بخشي شركت نمايد و نقش خود را بازي كند. هرگاه مقررات آمره مربوط به كشوري باشند كه پيوند نزديكي با قرارداد دارد، داور مكلف خواهد بود كه آنها را در جايي كه اقتضاي اجرا دارند، موثر در مقام و متبع بداند، مشروط بر اينكه ترتيب اثر دادن به آنها خود منصفانه و معقول باشد. داوران نيز در موارد بسياري چنين كردهاند.]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>شرکت چند ملیتی چیست؟</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/شرکت-چند-ملیتی-چیست</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/شرکت-چند-ملیتی-چیست</guid>

<description><![CDATA[

&nbsp;ظاهراً اولین کسی که شرکت چند ملیتی را تعریف کرد دیوید لیلنتال (David Lilienthal) بود که در سال 1960 یک تعریف ساده برای شرکتهای چند ملیتی ارائه کرد: &quot;شرکتی که در یک کشور تشکیل شده اما&nbsp;&nbsp;تحت مقررات کشورهای دیگر هم فعالیت می کند&quot;. براساس این تعریف شرکت چند ملیتی مثل هر شرکت دیگری تحت قوانین یک کشور مشخص تاسیس شده و سپس به دلایلی در کشورهای دیگر هم به فعالیت اقتصادی می پردازد. اما حتی در همان زمان هم شرکتهایی وجود داشتند که شرکت چند ملیتی تلقی می شدند ولی در تعریف فوق قرار نمی گرفتند: شرکتی مانند رویال داچ شل که از ابتدا تحت قوانین دو کشور انگلستان و هلند تاسیس شده بود بدون شک یک شرکت چند ملیتی بود. &nbsp;
&nbsp;

&nbsp;شرکت چند ملیتی چیست؟


ظاهراً اولین کسی که شرکت چند ملیتی را تعریف کرد دیوید لیلنتال (David Lilienthal) بود که در سال 1960 یک تعریف ساده برای شرکتهای چند ملیتی ارائه کرد: &quot;شرکتی که در یک کشور تشکیل شده اما&nbsp;&nbsp;تحت مقررات کشورهای دیگر هم فعالیت می کند&quot;. براساس این تعریف شرکت چند ملیتی مثل هر شرکت دیگری تحت قوانین یک کشور مشخص تاسیس شده و سپس به دلایلی در کشورهای دیگر هم به فعالیت اقتصادی می پردازد. اما حتی در همان زمان هم شرکتهایی وجود داشتند که شرکت چند ملیتی تلقی می شدند ولی در تعریف فوق قرار نمی گرفتند: شرکتی مانند رویال داچ شل که از ابتدا تحت قوانین دو کشور انگلستان و هلند تاسیس شده بود بدون شک یک شرکت چند ملیتی بود.&nbsp;&nbsp;

بنابراین تعریف های دیگری ارائه شد که بیشتر به قلمرو فعالیت شرکت توجه می کرد تا محل تشکیل آن. براساس یک تعریف هر شرکتی که به منظور کسب درآمد، کنترل و مدیریت اموالی را در بیش از یک کشور در اختیار داشته باشد یک شرکت چند ملیتی محسوب می شود. به این ترتیب محل تشکیل شرکت یا ملیت صاحبان شرکت موضوعیت ندارد. از طرف دیگر، صرف حضور اقتصادی یا داشتن اموال در کشورهای مختلف هم معیار چند ملیتی بودن نیست و مثلا اگر شرکتی از طریق مدیریت پرتفوی ( مثلاً خرید سهام شرکتها بدون اینکه الزاما منجر به دخالت در مدیریت شرکت شود) اموالی در کشورهای دیگر داشته باشد الزاما شرکت چند ملیتی محسوب نمی شود. اما زمانی که یک شرکت کنترل و مدیریت یک فعالیت اقتصادی در کشورهای دیگر را به عهده گیرد ( مثلا از طریق تشکیل جوینت ونچر با مشارکت سرمایه گذاران داخلی)، می توان آن را شرکت چند ملیتی دانست. پس در یک تعریف ساده &quot;شرکت چند ملیتی شرکتی است که اقدام به سرمایه گذاری مستقیم خارجی (Foreign Direct Investment&nbsp;&nbsp;یا به اختصار FDI) کند.&quot;.

تاکید برعنصر قلمرو فعالیت (در مقابل محل تشکیل یا ملیت صاحبان شرکت) در ادبیات سازمان ملل&nbsp;&nbsp;هم مشاهده می شود. زمانی که در شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل (ECOSOC) بحث تدوین مقررات برای شرکتهای چند ملیتی مطرح شد، نمایندگان برخی کشورها استدلال کردند که اصطلاح &quot;شرکتهای چند ملیتی&quot; باید در مورد شرکتهایی به کار رود که توسط اشخاصی با ملیتهای گوناگون تاسیس و اداره میشوند. بنابراین برای اشاره به شرکتهایی که در کشورهای مختلف فعالیت مستقیم می کنند (طبیعتاً این شرکتها مورد نظر سازمان ملل بودند.) از&nbsp;&nbsp;اصطلاح شرکتهای فرامرزی&nbsp;&nbsp;Transnational Corporations) یا به اختصار TNC) استفاده&nbsp;&nbsp;شد. امروزه نیز در سازمان ملل و موسسات وابسته برای اشاره به آنچه عموماً شرکتهای چند ملیتی نامیده می شود، معمولا از اصطلاح شرکتهای فرامرزی (TNC) استفاده می کنند.

در یک تحول دیگر اصطلاح موسسات چند ملیتی (Multinational Enterprises) جایگزین اصطلاح شرکتهای چند ملیتی شد. در واقع&nbsp;&nbsp; این اصطلاح از جهات مختلف بر اصطلاح شرکتهای چند ملیتی ارجحیت دارد. ممکن است یک موسسه چند ملیتی الزاماً درقالب یک شرکت تاسیس نیافته باشد. از طرف دیگر ممکن است یک موسسه چند ملیتی شامل دهها، صدها و حتی هزاران شرکت مختلف باشد که هریک دارای شخصیت حقوقی هستند و در کشورهای مختلف تاسیس شده و فعالیت میکنند.

به این ترتیب شاید توصیفی که سازمان همکاریهای اقتصادی و توسعه (Organization for Economic Cooperation and Development&nbsp;&nbsp;یا به اختصار OECD) از موسسات چند ملیتی ارائه می دهد تا حد زیادی مفید باشد:یک موسسه چند ملیتی معمولاً شامل شرکتها یا سایر بنگاههایی است که در بیش از یک کشور تشکیل شده اند و طوری به یکدیگر مرتبط اند که می توانند فعالیت های خود را به اشکال مختلف هماهنگ کنند. اگرچه ممکن است یکی از این بنگاهها این توانایی را داشته باشد که تاثیر قابل توجهی بر فعالیتهای سایر بنگاهها اعمال کند، میزان استقلال عمل این بنگاهها درچارچوب موسسه از یک موسسه چند ملیتی به موسسه دیگر متفاوت است. مالکیت موسسه ممکن است خصوصی، دولتی یا ترکیبی (خصوص-دولتی) باشد. این توصیف تاحد زیادی ساختار موسسات چند ملیتی را روشن می کند. برای دیدن اصل تعریف که در سند &quot;راهنمای

در پایان برای اینکه موضوع روشن تر شود می توانیم سوالی طرح کنیم: اصلاً به چه دلیل لازم است موسسات چند ملیتی را بعنوان نوع خاصی از موسسات اقتصادی طبقه بندی و تعریف کنیم؟ به عبارت، دیگر چرا با این موسسات نیز مانند سایر موسسات و شرکتها رفتار نمی شود و چرا سعی می شود این موسسات بعنوان نوع متمایزی تعریف شوند؟ پاسخ به این سوال ضمن اینکه تعریف موسسات چند ملیتی را روشن تر می کند ما را به نقطۀ&nbsp;&nbsp;دیگری از بحث شرکت های چند ملیتی می رساند.

پاسخ نسبتا روشن است: موسسات چند ملیتی در کشورهای مختلف و تحت سیستم های حقوقی مختلف فعالیت می کنند و این به معنای شمول قوانین و مقررات مختلف و حتی متضاد بر فعالیت این موسسات است. از طرف دیگر موسسات چند ملیتی این توانایی را دارند که فعالیت های خود را در کشورهای مختلف هماهنگ کنند و این توانایی به آنها این امکان را می دهد که تا حد زیادی از اِعمال و اجرای قوانین ملی که به نفعشان نیست اجتناب کنند. در حقیقت حضور و فعالیت موسسه چند ملیتی در قلمروهای حقوقی گوناگون باعث می شود مقررات مختلف و بعضا متضادی بر فعالیت های موسسه حاکم شود و در عین حال هیچ نظام حقوقی واحد و مشخصی توانایی کنترل فعالیت های یک موسسه چند ملیتی را نداشته باشد. به این ترتیب ویژگیهای خاص موسسات چند ملیتی باعث ایجاد مباحث حقوقی خاصی شده که در مورد سایر شرکتها و موسسات مصداق ندارد.&nbsp;

منبع : وبلاگ&nbsp;37 درجه

&nbsp;]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>جایگاه شرکت‌های فراملی در اقتصاد بین‌المللی و چشم‌اندازهای آینده</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/جایگاه-شرکتهای-فراملی-در-اقتصاد-بینالمللی-و-چشماندازهای-آینده</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/جایگاه-شرکتهای-فراملی-در-اقتصاد-بینالمللی-و-چشماندازهای-آینده</guid>

<description><![CDATA[
شکل گیری و پیدایش شرکتهای فراملی در سده بیستم یکی از مناقشه برانگیز ترین پدیده&zwnj;های اقتصاد جهانی بوده است. طی این مدت شرکت&zwnj;ها به گونه&zwnj;ای عمل کردند که بندرت می&zwnj;&zwnj;توان کشوری را یافت که به شکلی در معرض نفوذ آنها قرار نگرفته باشد. علی رغم اختلاف نظرها و طرح دیدگاه&zwnj;های متفاوت در خصوص تاثیرات منفی و مثبت این شرکت&zwnj;ها در صحنه اقتصاد جهانی و بویژه در ارتباط با کشور&zwnj;های توسعه نیافته، نمی&zwnj;توان از نفوذ فرایند آنها در اقتصاد جهانی و حتی در حاکمیت و اقتدار دولتها بی&zwnj;تفاوت گذشت به گونه&zwnj;ای که عملکرد این شرکتها با ابعاد و شئون مختلف زندگی کشورهای در حال توسعه آنچنان درهم آمیخته است که شناخت و تجزیه و تحلیل اوضاع اقتصادی و اجتماعی این کشورها بدون توجه به نقش شرکت&zwnj;های فراملی امری محال به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد. علی رغم علاقه مندی شرکت&zwnj;های فراملی به سرمایه گذاری در کشورهای توسعه یافته صنعتی، کشورهای در حال توسعه هم این بار با حسن ظن کافی با اتخاذ سیاستهایی در صدد جلب توجه این شرکت&zwnj;ها جهت سرمایه گذاری در کشورشان هستند که البته تصمیم نهایی این شرکت&zwnj;ها برای تعیین محل فعالیت خود مبتنی بر برداشتی است که آنها از منافع حاصل از هر محل با احتساب مخاطره&zwnj;های احتمالی دارند.
جایگاه شرکت&zwnj;های فراملی در اقتصاد بین&zwnj;المللی و چشم&zwnj;اندازهای آینده
&nbsp;



شکل گیری و پیدایش شرکتهای فراملی در سده بیستم یکی از مناقشه برانگیز ترین پدیده&zwnj;های اقتصاد جهانی بوده است. طی این مدت شرکت&zwnj;ها به گونه&zwnj;ای عمل کردند که بندرت می&zwnj;&zwnj;توان کشوری را یافت که به شکلی در معرض نفوذ آنها قرار نگرفته باشد. علی رغم اختلاف نظرها و طرح دیدگاه&zwnj;های متفاوت در خصوص تاثیرات منفی و مثبت این شرکت&zwnj;ها در صحنه اقتصاد جهانی و بویژه در ارتباط با کشور&zwnj;های توسعه نیافته، نمی&zwnj;توان از نفوذ فرایند آنها در اقتصاد جهانی و حتی در حاکمیت و اقتدار دولتها بی&zwnj;تفاوت گذشت به گونه&zwnj;ای که عملکرد این شرکتها با ابعاد و شئون مختلف زندگی کشورهای در حال توسعه آنچنان درهم آمیخته است که شناخت و تجزیه و تحلیل اوضاع اقتصادی و اجتماعی این کشورها بدون توجه به نقش شرکت&zwnj;های فراملی امری محال به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد. علی رغم علاقه مندی شرکت&zwnj;های فراملی به سرمایه گذاری در کشورهای توسعه یافته صنعتی، کشورهای در حال توسعه هم این بار با حسن ظن کافی با اتخاذ سیاستهایی در صدد جلب توجه این شرکت&zwnj;ها جهت سرمایه گذاری در کشورشان هستند که البته تصمیم نهایی این شرکت&zwnj;ها برای تعیین محل فعالیت خود مبتنی بر برداشتی است که آنها از منافع حاصل از هر محل با احتساب مخاطره&zwnj;های احتمالی دارند.●مقدمه&nbsp;پیدایش و گسترش &laquo;شرکت&zwnj;های چند ملیتی&raquo; ( multi-national corporations) به عنوان یکی از &laquo;انقلابی ترین&raquo; و &laquo;مناقشه انگیزترین&raquo; پدیده&zwnj;های توسعه اقتصادی جهانی در قرن حاضر تلقی گردیده است.۱ از جنگ جهانی دوم به بعد نیز دنیا شاهد رشد بیش از پیش این شرکتها بوده است. شرکتهای فراملی در طول حیات خود با نامهای گوناگون نامیده شده&zwnj;اند: &laquo;موسسه بازرگانی بین المللی&raquo;،&zwnj;&laquo;بنگاه بین المللی&raquo;، &laquo;گروه شرکتهای بین المللی&raquo;، &laquo;بنگاه چند ملیتی&raquo;، &laquo;واحد بازرگانی بین المللی&raquo;، &laquo;شرکت چند ملیتی&raquo;، &laquo;گروه همبسته بین المللی&raquo;، &laquo;واحد بازرگانی&raquo;، و حتی &laquo;هیولای شرکتی ایالات متحده&raquo;.۲ امروزه عملکرد این شرکتها در سطح جهان به گونه&zwnj;ای است که بندرت می&zwnj;&zwnj;توان کشور، ناحیه و منطقه&zwnj;ای را یافت که به شکلی در معرض نفوذ آنها قرار نداشته باشد. این شرکتها،&zwnj; کارخانجات و واحدهای تولیدی خود را در هر کجا که بخواهند تاسیس می&zwnj;&zwnj;کنند و محصولات خود را به هر صورت که مایل باشند به فروش می&zwnj;&zwnj;رسانند. از هر ملیتی مدیر و کارمند استخدام می&zwnj;&zwnj;کنند و مبالغ هنگفت را به شکل ارزهای مختلف به جریان می&zwnj;&zwnj;اندازند.ماهیت شرکتهای فراملی و تاثیرات مثبت و منفی عملکرد و فعالیتهای آنها در صحنه اقتصاد جهانی بویژه در ارتباط با کشورهای توسعه نیافته از همان بدو پیدایش مورد بحث و اختلاف نظر بسیار بوده است. با وجود انتقادات نظری بیشماری که از این شرکتها انجام گرفته،&zwnj; در عمل شرکتهای فراملی به رشد و گسترش خود ادامه داده&zwnj;اند، به گونه&zwnj;ای که امروز به عنوان یکی از عناصر و شاخصه&zwnj;های اصلی اقتصاد جهانی به شمار می&zwnj;&zwnj;آیند و حتی برخی رشد این شرکتها را با روند &laquo;جهانی شدن&raquo; (globalization) اقتصاد مترادف و یکسان می&zwnj;&zwnj;پندارند.۳&nbsp;این مقاله بر آن است که _ هر چند به اختصار_ تکوین و تکامل و جایگاه شرکتهای فراملی در اقتصاد جهانی را مورد بررسی قرار داده و ضمن اشاره&zwnj;ای گذرا به عمده&zwnj;ترین دیدگاه&zwnj;های متعارض درباره نقش این شرکتها،&zwnj; چشم اندازهای آینده آنها را ترسیم نماید. اما پیش از ورود به این مباحث، ذکر نکته&zwnj;ای ضروری به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد. برخی از نظریه پردازان میان مفهوم &laquo;شرکتهای فراملیتی&raquo; (trans- national corporations = TNCs) و &laquo;شرکتهای چند ملیتی&raquo; (multi- national corporations = MNCs) تمایز قائل شده&zwnj;اند. به گفته اینان، شرکت فراملی عمدتا در یک کشور فعالیت می&zwnj;&zwnj;کند، ولی در کشورهای دیگر نیز شعب و کارخانجاتی دارد؛ در حالی که شرکت چند ملیتی در اطراف و اکناف جهان فعالیت می&zwnj;&zwnj;کند،&zwnj; بدون آنکه در ارتباط با کشوری خاص مورد شناسایی قرار گیرد.۴در جریان پنجاه و هفتمین شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد در سال ۱۹۷۴، اصطلاح فراملی جایگزین چند ملیتی شد تا مشخص گردد که منظور موسساتی است که از مرزهای کشور مبداء فراتر می&zwnj;&zwnj;روند.۵با توجه به موارد فوق و از آنجا که امروزه در ادبیات رایج بیشتر از تعبیر فراملی استفاده می&zwnj;&zwnj;شود،&zwnj; در این مقاله نیز به منظور سهولت کار و یکدست بودن متن،&zwnj; تا حد امکان از مفهوم شرکتهای فراملی استفاده خواهد شد.●ظهور و گسترش شرکتهای فراملیمفهوم شرکت چند ملیتی محصول دوره پس از جنگ جهانی دوم است،&zwnj; و به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد که تا پیش از سال ۱۹۶۰ این اصطلاح در جایی مورد استفاده قرار نگرفته و یا لااقل در متون تخصصی ثبت نشده باشد. کاربرد متداول تعبیر شرکت چند ملیتی از هنگام انتشار ضمیمه اختصاصی مجله &laquo;بیزنس ویک&raquo; (Business Week) تحت عنوان شرکتهای چند ملیتی آغاز گردید.۶ آنچنانکه &laquo;فیلد هاوس&raquo; (Fieldhouse) در نقد مفهوم واژه شرکت چند ملیتی می&zwnj;&zwnj;گوید،&zwnj; این واژه برای نخستین بار توسط &laquo;دیوید لیلینتال&raquo; (David Lilienthal) رییس &laquo;سازمان دره تنسی&raquo; بزرگترین موسسه خدمات عمومی ایالات متحده، در سال ۱۹۶۰ به کار برده شد، یعنی پس از سالیان بسیار که از فعالیت این قبیل شرکتها می&zwnj;&zwnj;گذشت.۷ در واقع سابقه فعالیت شرکتهای فراملی با وجود تازگی ظاهری آنها به سال ۱۸۶۷ باز&zwnj; می&zwnj;&zwnj;گردد؛ یعنی یک قرن پیش از آنکه کاربرد نام آنها به طور گسترده&zwnj;ای متداول شود.در سالهای دهه ۱۸۶۰ شرکتهایی بوجود آمدند که در فراسوی مرزهای ملی خود آغاز به تولید کردند. شرکتهایی نظیر &laquo;سینگر&raquo;، &laquo;اینتر نشنال هاروستر&raquo; (International Harvester) &laquo;وستینگهاوس الکتریک&raquo;،&zwnj;&laquo;ژیلت&raquo; و.... در آن دوران صاحب کارخانجات تولیدی در دیگر کشورها بودند۸؛ ضمن آنکه شرکتهای نفتی بویژه &laquo;استاندارد اویل&raquo; و &laquo;رویال داچ شل&raquo; نیز از پیشگامان شرکتهای فراملی به شمار می&zwnj;&zwnj;رفتند.۹ با این وجود، به جز این قبیل موارد استثنایی تولید بین المللی شرکتهای چند ملیتی در مراحل بعدی توسعه سرمایه داری و در اواسط قرن بیستم با ابعادی گسترده تر آغاز شد.به عقید بسیاری از صاحب نظران، پیدایش شرکتهای فراملی نتیجه منطقی روند توسعه سرمایه داری می&zwnj;&zwnj;باشد. روندی که سرمایه داران را در چارچوب رقابت آزاد بسوی استفاده از منابع ارزان، مواد اولیه و نیروی کار و نیز بازار مصرف کشورهای توسعه نیافته کشاند؛&zwnj; و همچنین از طریق تمرکز و تراکم سرمایه، به سرمایه داری انحصاری که ویژگی اساسی آن &laquo;صدور سرمایه&raquo; بود منجر گردید. بنابراین، توسعه شرکتهای فراملی در واقع چیزی نبود جز نتیجه کامل شدن روند انباشت سرمایه و تمرکز فرایند این سرمایه بدلیل رشد مداومی که خصیصه ذاتی سرمایه داری به شمار می&zwnj;&zwnj;رفت.این روند رشد و گسترش ابتدا به تراکم و تمرکز سرمایه در سطح ملی انجامید. تراکم موجب شد که تعدد سرمایه&zwnj;های مختلفی که با یکدیگر به رقابت می&zwnj;&zwnj;پرداختند،&zwnj; به طور اساسی کاهش یابد تا جایی که تمامی شاخه&zwnj;های صنعت زیر سلطه معدودی از شرکتها و انحصارات قرار گرفت و در نتیجه گرایش به رقابت و نیز گسترش بازار داخلی محدود گردید و این امر به ایجاد مازاد سرمایه و صدور فزاینده آن دامن زد.علاوه بر مشکل مازاد سرمایه که از دیدگاه برخی متفکران از دلایل اصلی ضرورت خروج سرمایه از کشور مادر _ و در نتیجه شکل گیری فعالیتهای فراملی _ محسوب می&zwnj;&zwnj;شود، &laquo;گرایش نزولی نرخ سود&raquo; نیز از جمله عواملی معرفی شده است که سرمایه داران را ناگزیر از جستجو برای یافتن فرصتهای مناسب&zwnj;تر سرمایه&zwnj;گذاری نمود. گرایش نزولی نرخ سود که بر اثر بالا رفتن ترکیب ارگانیک سرمایه (به خاطر افزایش میزان سرمایه ثابت نسبت به سرمایه متغیر) ایجاد می&zwnj;&zwnj;شود،&zwnj; سرمایه داران را ناچار می&zwnj;&zwnj;ساخت تا در جهت پایین آوردن ترکیب ارگانیک سرمایه به مناطقی روی آورند که ترکیب ارگانیک سرمایه به نسبت، پایین تر باشد.&nbsp;بالاخره گروهی دیگر، دلیل صدور سرمایه و تشکیل شرکتهای فراملی را در ساخت انحصاری صنعت جستجو نموده و اظهار می&zwnj;&zwnj;دارند که سرمایه خود بخود به هر کجا که فرصت&zwnj;های پرسودتری وجود داشته باشد جلب می&zwnj;&zwnj;شود. به هر حال، از نظر همه این دیدگاه&zwnj;ها پیدایش شرکتهای فراملی به پیش فرض و منطق درونی نظام سرمایه داری جهانی باز&zwnj; می&zwnj;&zwnj;گردد.۱۰به این ترتیب، اگر چه از دوره &laquo;سوداگری&raquo; (mercantilism) برخی شرکتها نظیر کمپانی هند شرقی به تجارت با مناطق دوردست آمریکا، آفریقا و آسیا اشتغال داشتند،&zwnj; ولی این قبیل شرکتها و شرکتهای بازرگانی، معدنی، و کشاورزی را نمی&zwnj;توان به عنوان پیشگامان شرکتهای فراملی دانست. اینگونه بنگاه&zwnj;های اقتصادی، پایه&zwnj;های انقلاب صنعتی را تحکیم نمودند، ولی پیشگامان شرکتهای فراملی امروزی را باید در میان کارگاه&zwnj;های کوچکی یافت که بوسیله طبقه سرمایه&zwnj;دار اداره می&zwnj;&zwnj;شدند.۱۱ تبدیل این کارگاه&zwnj;های کوچک به &laquo;بنگاه خانوادگی&raquo;&zwnj; (family firm) گام بعدی در تکامل سازمان اقتصادی جوامع سرمایه داری بود. به موازات انباشت سرمایه کل، تجمع و تراکم سرمایه&zwnj;های انفرادی تشکیل دهنده آن نیز پیوسته افزایش می&zwnj;&zwnj;یافت و تقسیم عمودی کار نیز افزوده می&zwnj;&zwnj;شد. به این ترتیب &laquo;اقتصاد شرکتی&raquo; (corporate economy) تکامل پیدا کرد.تا اوایل قرن بیستم، رشد سریع اقتصاد شرکتی و نهضت ادغام شرکتها سبب شد که شرکتهای کوچک متعدد در شرکتهای ملی عظیمی که در مناطق مختلف به فعالیت&zwnj;های متنوعی مشغول بودند، ادغام شوند. این شیوه جدید تولید،&zwnj; بازاریابی قاره&zwnj;ای و &laquo;ادغام عمومی&raquo;(vertical integration) به ساخت مدیریت تازه&zwnj;ای نیاز داشت. در نتیجه،&zwnj; بنگاه خانوادگی که تحت نظارت دقیق افرادی معدود بود، جای خود را به هرم مدیریت شرکت داد. سرمایه، قدرت و میدان عمل جدیدی کسب کرد و حوزه هماهنگ سازی آگاهانه وسعت گرفت و حوزه تقسیم کار مبتنی بر بازار محدود شد. به زودی این حرکت به سوی افزایش تقسیم عمودی کار در عملیات مدیریت الگویی شد. برای شرکتهای ملی تازه پایی که با همین مساله هماهنگ سازی کارگاه&zwnj;های بسیار پراکنده مواجه بودند. بازرگانی، نظام مدیریت ارگانیک را برپا کرد و شرکت نوین تولد یافت. در نتیجه امکانات تازه&zwnj;ای برای عقلانی کردن تولید واستفاده منظم از پیشرفتهای علوم طبیعی و اجتماعی در فعالیت&zwnj;های اقتصادی فراهم آمد.۱۲اما همانگونه که پیش تر اشاره شد تاریخ تکامل شرکتهای فراملی با تاریخ سرمایه گذاری مستقیم خارجی پیوند خورده است. اگر چه سرمایه گذاری های مستقیم خارجی از آغاز قرن بیستم روندی شتابان یافت، ولی جهش اصلی آن به دهه ۱۹۵۰ و به شکل جریان منابع سرمایه&zwnj;ای ایالات متحده آمریکا به اروپا بعد از جنگ جهانی دوم باز می&zwnj;&zwnj;گردد. شرکتهای آمریکایی در بین دو جنگ در شعبات اروپایی خود سرمایه گذاری&zwnj;های هنگفتی کرده بودند، و در دوره پس از جنگ جهانی دوم نیز سرمایه&zwnj;های بیشتر آنها موجب باز سازی اروپا و گسترش صنایع در کشورهای اروپایی گردید. البته در آن زمان در پشت همه فعالیتهای اقتصادی برای دولت آمریکا انگیزه&zwnj;ای سیاسی وجود داشت و آن متوقف ساختن گسترش جهانی کمونیسم در اروپا و سایر نقاط جهان از طریق توسعه اقتصادی مناطق مورد &laquo;تهدید&raquo; بود. به هرحال، شرکتهای آمریکایی از سرمایه گذاری در صنایع اروپایی سودهای سرشار بردند. در نتیجه، طی دو دهه ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ بسیاری از این شرکتها آنچنان سریع گسترش یافتند که اروپاییان وادار شدند از &laquo;سلطه آمریکا&raquo; بر اقتصاد خود سخن به میان آورند. مثلا &laquo;ژان ژاک سروان شرایبر&raquo;(J.J.Servan-Schreiber) در کتاب &laquo;چالش آمریکایی&raquo;(American Challenge) نگرانی خود را در مورد از میان رفتن استقلال اقتصادی اروپا ابراز می&zwnj;&zwnj;دارد و توصیه می&zwnj;&zwnj;کند که صنایع اروپایی باید راه و روش آمریکایی&zwnj;ها را فراگرفته و با همین روش آنها را شکست دهند.۱۳از سوی دیگر طی دهه&zwnj;های ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰، اوج&zwnj;گیری احساسات ناسیونالیستی در جهان سوم اعتراضاتی را از این جناح متوجه شرکتهای فراملی ساخت. در کشورهای جهان سوم، نخبگان، دانشجویان، کارگران صنعتی، دهقانان و بازرگان بیکار شده و به انتقاد و اعتراض بر علیه این شرکتها پرداختند. در این شرایط گروههای حاکم که با تقاضای فزاینده اجتماعی برای اشتغال، مسکن و رفاه اجتماعی روبرو بودند دریافتند که می&zwnj;&zwnj;توانند از این شرکتها امتیازاتی بگیرند. بنابراین، آنها را تحت فشار قرار دادند تا عملکرد خود را در کشورهای میزبان بهبود بخشند، که در نتیجه محدودیتهایی بر فعالیت شرکتهای فراملی اعمال گردید.۱۴اما با وجود فشارهای همه جانبه&zwnj;ای که بر شرکتهای فراملی وارد شده، این شرکتها به رشد و گسترش خود ادامه دادند. در ۱۹۷۰ تعداد ۷۳۰۰ شرکت فراملی وجود داشت که دارای ۲۷۳۰۰ شرکت تابعه در خارج بودند، در حالیکه در ۱۹۸۹ تعدا این شرکتها به ۳۵۰۰۰ واحد و تعداد شرکتهای تابعه آنها به ۱۵۰۰۰۰ واحد افزایش یافت. طی دهه ۱۹۸۰ سرمایه گذاری شرکتهای فراملی با نرخ سالانه&zwnj;ای معادل ۱۴ درصد رشد کرد که این رشد در سالهای اولیه دهه ۱۹۹۰ به حدود ۷ درصد کاهش یافت. با این وجود، همانگونه که آمار نشان می&zwnj;&zwnj;دهد طی دو دهه گذشته، سالانه تعداد شرکتهای فراملی به طور متوسط ۶/۸ درصد و تعداد شرکتهای تابعه آنها به طور متوسط ۴/۹ درصد افزایش داشته است.۱۵از دهه ۱۹۷۰ به بعد تقریبا تمامی آژانس&zwnj;های اصلی بین المللی در زمینه اقتصاد و تجارت، توصیه&zwnj;هائی درباره چگونگی نظام بخشیدن به فعالیت شرکتهای فراملی ارائه نموده و بر این نکته تاکید ورزیده&zwnj;اند که کشورهای فقیر حتی بیش از کشورهای ثروتمندی که بخش عمده سرمایه&zwnj;گذاری&zwnj;&zwnj;های مستقیم خارجی در آنها صورت می&zwnj;&zwnj;گیرد، نیازمند حمایت هستند. از نظر این آژانس&zwnj;ها، اگر چه سرمایه&zwnj;گذاری&zwnj;های شرکتهای فراملی ممکن است در مقایسه با کل تولید ناخالص ملی بسیاری از کشورها ناچیز به نظر برسد، ولی عملا اهمیت فوق&zwnj;العاده&zwnj;ای برای شاخه&zwnj;های خاصی از اقتصادهای فقیر و بعضی از کشورهای غنی&zwnj;تر اما کوچک دارند.۱۶●نقش شرکتهای فراملی در اقتصاد جهانیبر اساس آمار سازمان ملل متحد، تعداد شرکتهای چند ملیتی جهان در سال ۱۹۹۲ بیش از ۳۵۰۰۰ واحد گزارش شده است که در حدود ۱۷۰ هزار شعبه تابعه خارجی را تحت پوشش داشته&zwnj;اند.۱۷ بسیاری از این شرکتها از نظر مالی بزرگتر از اقتصاد بعضی از کشورهای جهان هستند. بنابر آمار نشریه &laquo;فورچون&raquo;(Fortune) در سال ۱۹۸۶ میزان فروش چهار شرکت آمریکایی و یک شرکت مستقر در اروپا هر یک بیش از ۵۰ میلیارد دلار بود. فروش &laquo;جنرال موتورز&raquo; نیز در سطح جهان بیش از ۱۰۲ میلیارد دلار بالغ می&zwnj;&zwnj;گردید که بیش از تولید ناخالص داخلی هر یک از کشورهای اتریش، دانمارک، نیجریه، نروژ و ونزوئلا بود.۱۸در سال ۱۹۸۵، مجموع فروش ۵۰۰ شرکت صنعتی آمریکایی ۱۸۰۰ میلیارد دلار بود که این رقم از تولید ناخالص ملی اتحاد شوروی و یا ژاپن در آن زمان بیشتر بود و در حدود ۴۵ درصد کل تولید ناخالص آمریکا را بالغ می&zwnj;&zwnj;شد. در همان سال، تعداد ۱۹۵ شرکت صنعتی با فروشی بیش از ۵ میلیارد دلار وجود داشت، در حالیکه طبق آمار بانک جهانی ۴۱ کشور از ۱۰۷ کشور رتبه بندی شده از تولید ناخالص داخلی کمتر از ۵ میلیارد دلار- یعنی کمتر از فروش&zwnj; آن شرکتها- برخوردار بودند.۱۹&nbsp;در حال حاضر، ۳۰ درصد دارایی&zwnj;های مولد خصوصی جهان در دست شرکتهای چند ملیتی است و الگوی مالکیت این دارائیها نیز بسیار متمرکز می&zwnj;&zwnj;باشد، به گونه&zwnj;ای که نیمی از آن به یک درصد از شرکتها تعلق دارد. در این میان از ۲۰ شرکت بزرگ رده اول، هفت شرکت آمریکایی، سه شرکت ژاپنی، دو شرکت آلمانی، دو شرکت انگلیسی و هلندی(مختلط) و دو شرکت سوئیسی هستند.۲۰ به این دلیل است که ملاحظه می&zwnj;&zwnj;کنیم در طول دهه&zwnj;های اخیر گاه ارزش کالاها و خدمات برخی از شرکتها مثلا شرکت نفتی&laquo;اکسون&raquo;(Exxon) از ارزش کالاها و خدمات تولید شده توسط کشوری چون سوئد بیشتر بوده است، یا شرکتی همچون &laquo;جنرال موتورز&raquo; از نظر اقتصادی وزنه&zwnj;ای در حد کشور هلند به شمار آمده است. همچنین در مقطعی، گروه ژاپنی &laquo;نیپون استیل&raquo; و گروه صنعتی آمریکایی &laquo;یو.اس.استیل&raquo; هر یک به تنهایی بیشتر از کشور فرانسه فولاد تولید می&zwnj;&zwnj;کردند.۲۱شرکتهای فراملی با وجود ابعاد غول پیکر خود سریعا در حال رشد هستند، به گونه&zwnj;ای که روز به روز امپراتوری&zwnj;های عظیم صنعتی و تجاری خود را گسترش می&zwnj;&zwnj;دهند و به شکل فزاینده&zwnj;ای در بخش&zwnj;های وسیعتری از حیات اقتصادی کشورها رخنه می&zwnj;&zwnj;کنند. با توجه به همین روند &laquo;استفن هایمر&raquo;(Stephen Hymer) پیش بینی کرد که در آینده نه چندان دور رژیمی متشکل از ۳۰۰ الی ۴۰۰ شرکت چند ملیتی بر بیش از ۷۰ درصد کل بازده صنعتی جهان حکومت خواهند کرد.۲۲ پیش بینی &laquo;هایمر&raquo; چندان دور از واقع نبود، زیرا در حال حاضر پنج کشور توسعه یافته سرمایه&zwnj;داری یعنی ایالات متحده، آلمان، ژاپن، فرانسه و انگلستان، ۱۷۲ شرکت از ۲۰۰ شرکت بسیار بزرگ فراملی را در اختیار دارند. شرکتهایی که ۲۵ درصد تولید جهانی را در دست داشته و طبق ارزیابی&zwnj;های انجام شده میزان فروش آنها از ۳۰۰۰ میلیارد دلار در سال ۱۹۸۲ به ۵۹۰۰ میلیارد دلار افزایش یافته است.۲۳ این شرکتها در تحلیل نهایی، به دنبال کسب منفعت رشد و گسترش عملیات خود هستند و در این راه به منافع ملی چندان توجهی ندارند و بیش از هر چیز سود بین&zwnj;المللی شرکت مورد توجه آنها می&zwnj;&zwnj;باشد. بر این مبنا، مدیران مالی برخی از شرکتهای چند ملیتی دارای آنچنان قدرت مالی گسترده&zwnj;ای هستند که می&zwnj;&zwnj;توانند مورد حسادت بسیاری از وزرای دارایی و روسای بانکهای مرکزی کشورها قرار بگیرند.۲۴&nbsp;با تکیه بر چنین قدرتی است که شرکتهای چند ملیتی امروزه حاکمیت دولتها را به مبارزه طلبیده و اقتدار آنها را مورد تهدید قرار می&zwnj;&zwnj;دهند. البته همه دولتها به طور یکسان تحت تاثیر این شرکتها واقع نمی&zwnj;شوند. دولتهای مرکز یا موطن شرکتها به گونه&zwnj;ای متفاوت از دولتهای میزبان تحت تاثیر قرار می&zwnj;&zwnj;گیرند، و شرایط دولتهای توسعه یافته میزبان نیز با وضعیت دولتهای توسعه نیافته میزبان متفاوت است. این شرکتها عمدتا علاقه&zwnj;مند به سرمایه&zwnj;گذاری و گسترش فعالیتهای خود در کشورهای پیشرفته صنعتی هستند و در حال حاضر نیز بخش اعظم سرمایه&zwnj;گذاری آنها در این قبیل کشورهاست، اما در عین حال کشورهای در حال توسعه مستعد نیز برای سرمایه&zwnj;گذاری آنها از جاذبه بسیار برخوردار می&zwnj;&zwnj;باشند.به هر حال، سرمایه&zwnj;گذاری روز افزون شرکتهای فراملی در مناطق مختلف جهان، تاثیرات شگرفی بر زندگی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشورها گذاشته است. عملکرد این شرکتها با ابعاد و شئون مختلف زندگی کشورهای در حال توسعه آنچنان در هم آمیخته که شناخت و تجزیه و تحلیل اوضاع اقتصادی و اجتماعی این کشورها بدون توجه به نقش شرکتهای فراملی امری محال به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد. بنابراین،&zwnj; شناخت این شرکتها، اقدامات و سیاستهای آنها و نیز نحوه تاثیر گذاری و عملکرد آنها در جوامع توسعه نیافته حائز اهمیت بسیار می&zwnj;&zwnj;باشد. به طور کلی عملکرد شرکتهای فراملی در بعد اقتصادی از چند جنبه مهم است:۱-تسهیل زمینه معرفی صنایع جدیدی که قبلا وجود نداشتند. بسیاری از &laquo;مناطق پردازش صادرات&raquo;(EPZs) نسبتا موفق در زمره مناطقی به شمار می&zwnj;&zwnj;روند که قبلا به کلی با صنعت بیگانه بوده&zwnj;اند. مناطقی نظیر منطقه آزاد اقتصادی &laquo;شنزن&raquo;(Shenzhen) در چین، برخی از شهرهای صنعتی در طول مرز مشترک مکزیک و ایالات متحد و منطقه پردازش صادرات &laquo;باتان&raquo; در فیلیپین.۲- ورود انواع جدید تولید به کشورهای در حال توسعه&zwnj;ای که به سرعت در مسیر صنعتی شدن پیش می&zwnj;&zwnj;روند، نظیر ارتقاء سطح تکنولوژی تولید و خدمات در بسیاری از کشورهای تازه صنعتی شده.۳- دخالت مستقیم و غیر مستقیم شرکتهای فراملی در ساختار صنایع جهان سوم از خلال تملک شرکت&zwnj;های بومی، قیمت&zwnj;گذاریهای غیر عادلانه و اقدامات بازدارنده به منظور نابودی رقابت محلی، و اقداماتی با هدف جذب کارکنان کلیدی شرکتهای بومی به شرکتهای فراملی.۴- ممکن است نوع اشتغال در شرکتهای فراملی، در شعبات صنایعی که تحت تملک کامل شرکتهای فراملی است، در پروژه&zwnj;های مشترک، صنایع دارای پروانه بهره برداری و سایر اشکال سرمایه گذاری خارجی، متفاوت باشد.۲۵یکی از تغییرات مهمی که در سالیان اخیر در جو حاکم بر روند روابط شمال- جنوب پدید آمده، دگرگونی در نگرش بسیاری از کشورهای جهان سوم نسبت به شرکتهای چند ملیتی است. اینکه آیا شرکتهای فراملی در مجموع برای کشورهای میزبان جنوب سودمند بوده&zwnj;اند و یا اینکه صرفا به بهره&zwnj;کشی از آنها پرداخته&zwnj;اند، خصلت مجادله آمیز خود را تا حدود زیادی از دست داده و در مقابل از پیچیدگی اقتصادی و نظری برخوردار شده است. این مساله زمانی جدی&zwnj;تر می&zwnj;&zwnj;شود که توجه کنیم بیش از دو سوم شرکتهای خارجی وابسته به آن دسته از شرکتهای چند ملیتی که دفتر مرکزی آنها در (آمریکا، اروپای غربی و ژاپن) قرار دارد، نه در کشورهای جهان سوم بلکه در جهان اول مستقر هستند. بعلاوه تقریبا ۷۵ درصد کلیه سرمایه گذاریهای خارجی جهان اول نیز در خود کشورهای جهان اول صورت گرفته است.۲۶ رابطه میان کشورهای توسعه نیافته جنوب و شرکتهای فراملی و تاثیر این شرکتها بر وضعیت اقتصادی جوامع توسعه نیافته موضوعی است که از دیدگاه&zwnj;های مختلف مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در نتیجه ابهامی چشمگیر در این زمینه بوجود آمده است که رفع آن در گرو مطالعات عمیق&zwnj;تر و دقیق&zwnj;تر است.همانگونه که اشاره شد درباره چگونگی عملکرد شرکتهای فراملی و پیامدهای آن برای کشورهای در حال توسعه در میان تحلیلگران و صاحب نظران توافق کامل وجود ندارد. گروهی از تاثیرات مثبت برقراری این ارتباط سخن به میان آورده و معتقدند شرکتهای چند ملیتی زمینه&zwnj;ها و عوامل مساعد توسعه را برای کشورهای توسعه نیافته فراهم می&zwnj;&zwnj;آورند. در مقابل گروهی از اندیشمندان بر این باورند که زیان این شرکتها بیش از منافع آنهاست و در عمل این قبیل شرکتها را می&zwnj;&zwnj;بایست بیشتر به مثابه مانع توسعه تلقی کرد تا عامل کمک به توسعه کشورهای جنوب. &laquo;برمن&raquo;(Behrman) منافع و زیانهای عملکرد شرکتهای فراملی برای کشورهای میزبان را به اختصار چنین بر می&zwnj;&zwnj;شمرد:کمک گسترده در زمینه&zwnj;های تشکیل سرمایه، تکنولوژی و مهارتهای مدیریتی، و توسعه منطقه&zwnj;ای، رقابت و موازنه پرداختها؛&zwnj; و در مقابل خطر سلطه صنعتی،&zwnj; وابستگی تکنولوژیک، و اختلال در برنامه&zwnj;های توسعه.۲۷●دیدگاه&zwnj;های متعارض درباره نقش شرکت&zwnj;های فراملیدر حدود یک ربع قرن پیش، هنگامی که شرکتهای فراملی در عرصه جهانی به سرعت رو به ازدیاد نهاده&zwnj;اند، بیم و نگرانی اقتصاددانان را فراگرفت. شرکتهای فراملی هر کجا که شرایط را مساعد می&zwnj;&zwnj;یافتند مستقر شده و به فعالیت می&zwnj;&zwnj;پرداختند و این مساله زمامداران را دچار اضطراب می&zwnj;&zwnj;نمود. چنین به نظر می&zwnj;&zwnj;رسید که این شرکتها با تکیه بر توانمندی&zwnj;های مالی، تکنولوژیک و مدیریتی، به زودی اقتصاد جهانی را تحت سیطره خود درخواهند آورد. این مساله با رواج تفکرات مارکسیستی ابعادی وسیعتر یافته و در میان توده&zwnj;های مردم بسیاری از کشورها هراس چیرگی شرکتهای فراملی را پراکنده بود. بر اساس تفکرات رایج، شرکتهای فراملی غول آسا، سود جو، و بدون ملیت در رقابت با دولتهای میزبان آنها را از می&zwnj;دان خارج نموده و ضمن به دست گرفتن مقدرات این کشورها به استثمار توده&zwnj;های مردم می&zwnj;&zwnj;پرداختند. در چنین شرایطی، برخی از پژوهشگران دانشگاهی نیز با تحلیل&zwnj;های خود بر نگرانیها می&zwnj;&zwnj;افزودند.&laquo;ریموند ورنون&raquo;(Raymond Vernon) استاد دانشگاه هاروارد در کتاب خود به نام &laquo;طوفان چند ملیتی&zwnj;ها&raquo; که در سال ۱۹۷۷ منتشر شد به طرح این نظر پرداخت که &laquo;... شرکتهای چند ملیتی تجسم عینی تمام نابسامانیهای موجود در جامعه صنعتی به شمار می&zwnj;&zwnj;آیند.&raquo; اندیشمند دیگری به نام &laquo;هاوارد پرل موتر&raquo;(Howard Prelmutter) استاد مدیریت نیز در اوایل دهه ۱۹۷۰ پیش بینی کرد که تا سال ۱۹۸۵، در حدود ۸۰ درصد از دارایی&zwnj;های مولد جهان غیر کمونیست تنها در اختیار ۲۰۰ الی ۳۰۰ شرکت بزرگ خواهد بود و در نتیجه این شرکتها زمام اقتصاد جهانی را بدست خواهند گرفت.۲۸ طرح چنین نگرشهایی از سوی افراد صاحب نظر ناگزیر به رواج تصاویری تیره و تار از فرجام جوامع _ بویژه توسعه نیافته _ انجامید. به این دلیل، در طول دهه&zwnj;های ۱۹۷۰ و ۱۹۸۰ موجی از افکار و اندیشه&zwnj;ها و نیز آثار متنوع و متعارض در ارتباط با پیامدهای فعالیت شرکتهای فراملی در کشورهای میزبان در سطح جهان انتشار یافت.اما در عمل و به حکم شواهد موجود، این گونه پیش بینی&zwnj;ها نه تنها به حقیقت نپیوسته بلکه بر خلاف گذشته نحوه نگرش نسبت به شرکتهای فراملی و اقدامات و تاثیرت آنها نیز تغییر پیدا کرده است. حتی در برخی موارد، صاحب نظران آنچنان به افراط گرویده&zwnj;اند که بر خلاف نظر &laquo;ورنون&raquo; شرکت&zwnj;های فراملی را تبلور نوگرایی، رفاه و بهروزی می&zwnj;&zwnj;پندارند. در نتیجه برخی از دولتها نیز از این چرخش نظری تاثیر پذیرفته و در صدد جلب همکاری این شرکتها برآمده&zwnj;اند.اگر تحلیل&zwnj;ها و نظریات افراطی را به کنار نهیم، در ارتباط با نقش شرکتهای فراملی در صحنه اقتصاد جهانی با دو دسته از نظریات مواجه می&zwnj;&zwnj;شویم. این دو دسته که در دوره پس از جنگ جهانی دوم و در فضای رقابت ایدئولوژیک و جنگ سرد در دو اردوگاه سرمایه&zwnj;داری و سوسیالیسم رشد و شکوفایی چشمگیری پیدا کردند. در قالب نظریات متعارف غربی و نظریات رادیکال دسته بندی شدند.۲۹&nbsp;گروه نخست که از موضع نظریات اقتصادی سرمایه&zwnj;داری به مساله پرداخته&zwnj;اند، اقتصاددانان &laquo;نئوکلاسیک&raquo; هستند. در نظریه سرمایه&zwnj;داری کلاسیک اعتقاد بر این بود که دولتها باید از مداخله در امور اقتصادی جامعه اجتناب نموده و فعالیتهای اقتصادی را به نیروهای بازار واگذار کنند. لذا ضمن طرفداری کامل از آزادی فعالیتهای اقتصادی، محدود شدن دخالت دولت تبلیغ می&zwnj;&zwnj;شد. اقتصاددانان نئوکلاسیک به طرح این نگرش پرداختند که مکانیسم بازار الزاما با رفاه اجتماعی و خیر عمومی جامعه همراه نیست، بلکه در پاره&zwnj;ای موارد با این اهداف در تضاد می&zwnj;&zwnj;باشد. بنابراین، دولت باید در موارد لازم در بازار مداخله نموده و دستیابی به یک نتیجه مطلوب اجتماعی را تضمین نماید. نئوکلاسیک&zwnj;ها می&zwnj;گویند که باید عوامل توسعه نیافتگی را در داخل کشورهای توسعه نیافته جستجو کرد&zwnj; و معتقدند که موانع اصلی توسعه نیز در درون کشورهای جهان سوم نهفته است. در نتیجه راه حل توسعه نیافتگی از نظر آنها می&zwnj;&zwnj;بایست خارجی باشد، بدین معنی که سرمایه، تکنولوژی، و نیروی متخصص می&zwnj;&zwnj;تواندعامل توسعه اقتصادی کشورهای جهان سوم باشند. از نمایندگان برجسته این گروه می&zwnj;&zwnj;توان به &laquo;آرتور لوئیس&raquo;(Arthur Lewis)، &laquo;والت روستو&raquo;(Walt Rostow)، &laquo;جان تین برگن&raquo;(Jan Tinbergen)، &laquo;کروگمان&raquo;(Paul Krugman)، &laquo;کالینز&raquo;(Susan Collins) و.... اشاره کرد.دسته دوم یا اقتصاددانان رادیکال بر خلاف گروه نخست، اساس نهادها و ساختارهای نظام سرمایه داری را مورد انتقاد قرار می&zwnj;&zwnj;دهند. به نظر اینان تجارب کشورهای پیشرفته را نمی&zwnj;&zwnj;توان الگویی برای جهان سوم قرار داد، چرا که نظام اقتصادی سرمایه داران کنونی غیر عادلانه است و در جهت استثمار جوامع توسعه نیافته عمل می&zwnj;&zwnj;کند. بنابراین، در چارچوب روابط موجود، نه کشورهای توسعه یافته و نه شرکتهای فراملی، هیچ یک کمکی به توسعه جهان سوم نمی&zwnj;کنند.&laquo;پل باران&raquo; یکی از نظریه پردازان رادیکال که رهیافتی مارکسیستی به مساله دارد، رابطه میان شرکتهای فراملی و کشورهای توسعه نیافته را غیر منصفانه دانسته و معتقد است که شرکتهای فراملی عمدتا از طریق تسلط بر منابع طبیعی و بازارهای این کشورها منافع خود را تامین می&zwnj;&zwnj;کنند. به گفته وی بنگاههای انحصاری از طریق جذب مازاد اقتصادی جوامع توسعه نیافته، جریان صنعتی شدن و توسعه آنها را عقب می&zwnj;&zwnj;اندازند.۳۰ اقتصاددانان رادیکال مکتب وابستگی نیز توسعه و توسعه نیافتگی را عمدتا معلول وابستگی کشورهای جهان سوم به کشورهای پیشرفته سرمایه&zwnj;داری و شرکتهای فراملی می&zwnj;&zwnj;دانند. به نظر این گروه بر روابط شرکتهای فراملی و اقتصادهای توسعه نیافته روابط زیر حاکم است:۱- شرکتهای فراملی برای کسب سود بیشتر، تقسیم کار مورد نظر خود را به کشور میزبان تحمیل نموده و این کشورها را به نظام سرمایه داری وابسته می&zwnj;&zwnj;سازد.&nbsp;۲- دولتهای جوامع پیشرفته ضمن حمایت از طبقه سرمایه دار و صاحبان شرکتهای فراملی، حداکثر سود را برای آنان تامین می&zwnj;&zwnj;کنند.۳- سرمایه داران کشورهای جهان سوم به سرمایه داران کشورهای صنعتی و تکنولوژی، سرمایه و بازارهای آنان وابسته هستند.۴- شرکتهای فراملی از طریق دولتهای متبوع و سرمایه داران کشورهای توسعه نیافته، دولتهای این کشورها را در جهت منافع خود تحت فشار می&zwnj;&zwnj;گذارند.۵- شرکتها فراملی برای حفظ و افزایش سود بادآورده خود و از طریق اعمال قدرت نسبت به حکومت&zwnj;های میزبان دستمزدها را در بخشهای مختلف اقتصاد پایین نگاه می&zwnj;&zwnj;دارند و...۳۱&nbsp;البته باید توجه داشت که منتقدین شرکت&zwnj;های فراملی و عملیات&zwnj; آنها در جهان سوم، الزاما در زمره نظریه پردازان رادیکال و نئومارکسیست نیستند. در میان متفکرینی که در چارچوب نظام سرمایه&zwnj;داری به طرح دیدگاه&zwnj;های خود پرداخته&zwnj;اند نیز برخی نسبت به سیاستهای این شرکتها موضع انتقادی داشته&zwnj;اند. &laquo;ریمون آرون&raquo; در این باره معتقد است که شرکت&zwnj;های خارجی با سرمایه داران محلی همدست می&zwnj;&zwnj;شوند و به کمک یکدیگر کلیه منافعی را که از زحمت مزد بگیران حاصل می&zwnj;&zwnj;شود جذب می&zwnj;&zwnj;&zwnj;نمایند و از این طریق فشار استعمار را هرچه بیشتر می&zwnj;&zwnj;کنند۳۲در این زمینه علاوه بر &laquo;آرون&raquo; افرادی نظیر &laquo;گونار می&zwnj;ردال&raquo; (Gunnar Myrdal) و &laquo;رائول پربیش&raquo; (Raul Prebisch) نیز انتقادات مشابهی به عمل آورده و به طرح نظریات خود پرداخته&zwnj;اند.۳۳● آینده شرکتهای فراملیافراط نظریه پردازان رادیکال در بزرگ&zwnj;نمایی تاثیرات سوء فعالیتهای شرکتهای فراملی سبب گردید که برخی صاحب نظران بیشتر مفروضات نئومارکسیست&zwnj;ها مبنی بر زیان آور بودن نقش شرکتهای فراملی را نه منتج از تحلیل تجربی دقیق بلکه حاصل قضاوتهای &laquo;پیشینی&raquo;(a poriori) یا پیش تجربی که خصلت تجویزی و ایدئولوژیک دارد بدانند.۳۴ شواهد تجربی و موارد عینی نیز گویای آن است که جنبه&zwnj;های مثبت اقدامات فراملی لااقل کمتر از پیامدهای منفی آن نمی&zwnj;باشد. گرایش به تحلیل همین داده&zwnj;های تجربی باعث شده تا بحث در خصوص تاثیرات فعالیتهای شرکتهای فراملی رنگ مجادله آمیز خود را از دست داده و بیشتر به مباحثه&zwnj;ای فنی و اقتصادی بدل گردد. متناسب با همین گرایش، چرخشی نیز در نحوه نگرش نسبت به نقش شرکتهای فراملی در سطوح مختلف پدید آمده است.سازمان ملل متحد که سالها تلاش خود را صرف تدوین مقرراتی برای مهار این شرکتها می&zwnj;&zwnj;کرد، امروزه کشورهای در حال توسعه را راهنمایی می&zwnj;&zwnj;کند که چگونه شرکتهای فراملی را در دام اندازند و به چه ترتیب از منابع و امکانات آنها در جهت اهداف رشد و توسعه اقتصادی خود بهره برداری نمایند. رهنمودهای &laquo;کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد&raquo;(UNCTAD) به کشورهای در حال توسعه موید این امر است.۳۵ کشورهای در حال توسعه میزبان نیز &ndash; هم به دلیل نیاز مبرم و هم به خاطر تغییر در بینش نسبت به منافعی که از طریق فعالیتهای شرکتهای فراملی می&zwnj;&zwnj;تواند عاید اقتصاد آنها شود &ndash; درباره این شرکتها مواضع و سیاستهای مساعدتری اتخاذ کرده&zwnj;اند. دولتهای حاکم بر این کشورها به طور روزافزونی درمی&zwnj;یابند که منافعی که شرکتهای فراملی به اقتصاد تزریق می&zwnj;&zwnj;کنند منحصر به سرمایه نیست و اگر اهمیت عواملی همچون تکنولوژی، مدیریت، دسترسی آسان به بازارها و صادرات از اهمیت سرمایه بیشتر نباشد لااقل همسنگ آن است.۳۶&nbsp;در نتیجه دگرگونی در نگرش نسبت به نقش شرکتهای فراملی، از اواخر دهه ۱۹۸۰ روند تازه&zwnj;ای در زمینه سرمایه&zwnj;گذاری خارجی آغاز گردیده که سیری صعودی را نیز می&zwnj;&zwnj;پیماید. این روند جدید، گرایش سرمایه&zwnj;ها به برخی از کشورهای در حال توسعه است که موجب می&zwnj;&zwnj;شود بعضی از کشورهایی که از تجارت و سرمایه&zwnj;گذاری بین المللی دور بودند،&zwnj; خواستار پیوستن به اقتصاد بازار و جلب سرمایه&zwnj;های خارجی شوند. در چند سال اخیر کشورهای آمریکای لاتین و در راس آنها سه کشور مکزیک، شیلی و آرژانتین بخش عمده&zwnj;ای از صنایع دولتی را به بخش خصوصی واگذار نموده و تجارت و سرمایه&zwnj;گذاری خارجی را آزاد نموده&zwnj;اند. دولت چین نیز در زمینه سیاست سرمایه&zwnj;گذاری خارجی حتی از تایوان و هنگ کنگ شیوه آزادتری را در پیش گرفته است. در سایر نقاط آسیا از جمله هند و پاکستان بسیاری از موانع برداشته شده است. براساس آمار سازمان ملل متحد، در سال ۱۹۹۱ حدود ۳۰ کشور قوانین خود را در جهت تسهیل سرمایه&zwnj;گذاری خارجی اصلاح نمودند. در نتیجه، سهم کشورهای در حال توسعه از سرمایه&zwnj;گذاری مستقیم خارجی از ۱۹ درصد در سال ۱۹۹۰ به ۲۵ درصد در سال ۱۹۹۱ و در حدود ۳۰ درصد در ۱۹۹۲ افزایش یافت.۳۷&nbsp;روند مشابهی در جهت خصوصی سازی و جلب سرمایه&zwnj;گذاری خارجی در کشورهای توسعه یافته اروپایی نیز در جریان است. این کشورها با تعقیب سیاستهایی در زمینه واگذاری شرکتهای دولتی به بخش خصوصی و نیز اصلاح مقررات حاکم بر مشارکت خارجی، راه را برای سرمایه&zwnj;گذاری و فعالیت شرکتهای فراملی بیش از پیش باز می&zwnj;&zwnj;کنند.۳۸ با توجه به این روندهای عینی و عمیق، این پرسش مطرح می&zwnj;&zwnj;شود که آینده شرکتهای فراملی چگونه خواهد بود؟بنابر آمار سازمان ملل متحد، میزان سرمایه گذاری مستقیم خارجی در جهان از سال ۱۹۸۳ تا ۱۹۹۰ با نرخ متوسط سالانه&zwnj;ای حدود ۲۹ درصد رشد یافت که این رقم سه برابر رشد سالانه صادرات جهانی و چهار برابر رشد تولید جهانی در این مدت بود. میزان کلی این سرمایه گذاریها تنها در سال ۱۹۹۰ با ۲۲۵ میلیارد دلار افزایش به رقم هنگفت ۷/۱ تریلیون دلار رسید. مدیریت سرمایه&zwnj;گذاریهایی با ارقام نجومی فوق گستره&zwnj;ای به وسعت جهان، سازمان و تشکیلات بسیار وسیعی را ایجاب می&zwnj;&zwnj;کند. گذشته از این وسعت و پیچیدگی تکنولوژی نوین که عمده ترین دست مایه سرمایه&zwnj;گذاران بین المللی و مبرم ترین نیاز کشورهای سرمایه پذیر به شمار می&zwnj;&zwnj;رود چنان است که اداره آن جز با سازماندهی کارآمدی در همان حد از پیچیدگی و وسعت امکان&zwnj;پذیر نمی&zwnj;باشد. شبکه وسیع و درهم تنیده شرکتهای فراملی دقیقا همان وسیله و ابزاری است که می&zwnj;&zwnj;تواند از عهده این امر مهم برآید.۳۹ این شرکتها از امتیازاتی برخوردارند که در صحنه اقتصاد جهانی به آنها کارآیی بسیار می&zwnj;&zwnj;بخشد:۱- سرمایه فراوان برای سرمایه&zwnj;گذاری و دسترسی برای اعتباری تقریبا نامحدود با شرایط مناسب در بازارهای پولی داخلی و خارجی؛۲- مدیریت ورزیده&zwnj;ای که می&zwnj;&zwnj;تواند آن را بر اساس نیاز در هر نقطه از شبکه شرکتی به کار گرفت؛۳- شبکه فروش عظیم و کارآمدی که در دسترس هر یک از واحدهای شرکت است؛۴- تاسیساتی برای تحقیق و نوآوری که برای حل هر مسأله فنی یا بازاریابی بکار می&zwnj;&zwnj;آید.۴۰&nbsp;براین اساس، بسیاری از رشد فزاینده این شرکتها سخن به میان می&zwnj;&zwnj;آورند.در مقابل، برخی از محققین نیز افول و اضمحلال نهایی دولتهای ملی در برابر شرکتهای چند ملیتی را پیش بینی می&zwnj;&zwnj;کنند، مثلا &laquo;کیندل برگر&raquo; از جایگزینی دولتهای ملی به وسیله شرکتهای فراملی به عنوان تحولی طبیعی و سودمند استقبال می&zwnj;&zwnj;کند. &laquo;سروان شرایبر&raquo; نیز از فقدان پاسخ سیاسی مناسب به چالش آمریکایی از سوی دولتهای اروپایی یا جامعه اروپا ابراز نگرانی نموده و معتقد است اگر سیاستهای جدیدی به سرعت اتخاذ نشود، سومین قدرت بزرگ صنعتی جهان در آینده نه اروپا بلکه صنایع آمریکایی مستقر در اروپا خواهند بود.۴۱ به این ترتیب،&zwnj; به نظر می&zwnj;&zwnj;رسد شرکتهای فراملی با حرکت در جهت نگرشهای جهان وطنی به تدریج به مراکز مستقل قدرت اقتصادی تبدیل می&zwnj;&zwnj;شوند. مراکزی که قدرت و حاکمیت بسیاری از دولت&zwnj;های بزرگ را نیز به معارضه می&zwnj;&zwnj;خواند.در مجموع، رابطه کشورهای در حال توسعه میزبان و شرکتهای فراملی دارای دو ویژگی است:۱- نفع و نیاز متقابل؛۲- تفاوت مقاصد هر یک از دو طرف؛از نظر کشورهای میزبان &laquo;ارزشی&raquo; که آنها می&zwnj;&zwnj;خواهند به حداکثر برسانند در چارچوب اهداف توسعه اجتماعی، اقتصادی و سیاسی این کشورها تعریف می&zwnj;&zwnj;شود. ولی برای شرکتهای فراملی، تعریف &laquo;ارزش&raquo; در زمینه به حداکثر رساندن سودی که با توجه به ریسک محتمل قابل توجیه باشد به دست می&zwnj;&zwnj;آید.۴۲ معمولا همین خصیصه دوم روابط بین کشورهای میزبان و شرکتهای فراملی است که منشاء مشکلات و اختلافات بین این دو می&zwnj;&zwnj;گردد.نکته آخر این که شرکتهای فراملی در تعقیب منافع خود اختیار دارند که سرمایه&zwnj;گذاری و انتقال تکنولوژی خود را به کشورهای مختلف دنیا تخصیص دهند. این شرکتها در عمل برای تشخیص و تعیین اینکه در کدام کشور می&zwnj;&zwnj;توانند برای مزیت&zwnj;های مالکانه خود بازده بیشتری بدست آورند، سراسر جهان را مورد جستجو و بررسی قرار دهند. لذا عملکرد نظام سیاستهای تشویقی یک کشور تنها به عوامل داخلی آن یا صرفا به شرکت فراملی طرف معامله&zwnj;اش بستگی ندارد، بلکه از اوضاع و احوال کشورهای دیگر و نظام انگیزشی آنها نیز تاثیر می&zwnj;&zwnj;پذیرد. بنابراین، یک کشور میزبان می&zwnj;&zwnj;تواند مزیت&zwnj;های موقعیتی خود را نسبت به سایر کشورها از طریق نظام سیاستهایی که بر اوضاع و شرایط داخلی تاثیر می&zwnj;&zwnj;گذارند بهبود بخشد.به عنوان مهمترین این شرایط می&zwnj;&zwnj;توان از ثبات سیاسی، اجتماعی و اقتصادی؛ رشد اقتصادی؛ نرخ تورم؛ نرخ برابری ارز؛ مقررات ارزی؛ سطح دستمزدها و روابط کارگری؛ قیمت و قابلیت دسترسی به منابع طبیعی، میزان توسعه بنادر؛ راهها و شبکه&zwnj;های ارتباطی؛ کیفیت زندگی و..... نام برد. کشور میزبان همچنین می&zwnj;&zwnj;تواند اقدامات ترویجی و تشویقی و مقررات نظام خود را متناسب با آنچه در سایر کشورهای میزبان معمول است تنظیم نماید.۴۳&nbsp;شرکت های فراملی در تصمیم گیری&zwnj;های خود برای تعیین محل فعالیت ممکن است برای هر یک از این عوامل متعدد ارزش&zwnj;های متفاوتی قائل شوند، ولی به هر حال همه آنها را مورد ملاحظه و بررسی قرار می&zwnj;&zwnj;دهند. طبیعتا نتیجه گیری و تصمیم نهایی شرکتهای فراملی مبتنی بر برداشتی است که آنها از منافع حاصل از هر محل با احتساب مخاطره&zwnj;های احتمالی دارند. در نتیجه، برای کشورهای در حال توسعه مسأله حیاتی این است بتوانند در تدوین و تنظیم نظام انگیزشی خود، عوامل مختلف موجود در شرایط عمومی کشور را که می&zwnj;&zwnj;تواند بر منافع مورد انتظار شرکتهای فراملی اثر بگذارد، با عوامل مشابه در سایر کشورها مقایسه کرده و بکوشند تا نسبت به آنها شرایط مساعدتری فراهم آورند.یادداشت&zwnj;ها:۱- Thomas D.Larison.David Skidmore, ۱۹۹۳, p۲۵۱.۲- پل سوئز (و دیگران)، ۱۳۵۸،ص ۷۰.۳- Stephen Tansey, ۱۹۹۵, pp۲۳۹-۲۴۲.&nbsp;۴- Everett Hagen, ۱۹۸۹, p۲۴۰.۵ _ ژان لویی ریفر(و دیگران)، ۱۳۷۲، ص ۱۲.۶ _ سعید رهنما، ۱۳۵۷،&zwnj; صص۷۸.۷ _ لزلی اسکلیر، ۱۳۷۴، ص۶۲.۸ _ سعید رهنما، پیشین،&zwnj; ص ۲۱.۹ _ همان، ص ۸۶.۱۰ _ همان، صص ۲۶-۲۱.۱۱ _ سونیزی(و دیگران)، پیشین، ص ۷۱.۱۲- همان، صص ۷۸-۷۲.۱۳- اسکلیر، پیشین، صص۶۶-۶۵.۱۴- جیمز روئرتی، رابرت فالتزگراف، ۱۳۷۲، ص ۳۹۳.۱۵- احمد اخوی، ۱۳۷۳، ص ۴۶.&nbsp;۱۶- اسکلیر، پیشین، ص۶۶.&nbsp;۱۷- Bille Emmort, ۱۹۹۳, p۵.&nbsp;۱۸- Leory Bennet, ۱۹۹۱, p۲۶۴.&nbsp;۱۹- احمد اخوی، پیشین، ص ۵۱.۲۰- Tony Jackson, ۱۹۹۳, p۳.&nbsp;۲۱- شارل هانری فورد، ۱۳۶۰، ص۳.۲۲ - سعید رهنما، پیشین، ص ۱۱.&nbsp;۲۳- فردریک کلرمون؛ جان کاوانگ، ۱۳۷۳، ص۷۱.۲۴- شارل هانری فورد، پیشین،ص ۱۲.۲۵- لزلی اسکلیر، پیشین، ص ۱۳۰.&nbsp;۲۶- جیمز دوئرتی، رابرت فالتزگراف، پیشین،ص۳۹۱.۲۷- Bennett, op. cit, p۲۶۵.۲۸- ایرج بهنام مجتهدی، شرکتهای چند ملیتی در صحنه اقتصاد جهانی، ۱۳۷۳، ص۱۰۰.۲۹- پل بارات، موریس داپ، اسکار لانگه، ۱۳۵۵، ص۳۸-۱۱.&nbsp;۳۰- پل باران، ۱۳۵۹، صص۲۹۲-۲۵۶.۳۱- ایرج بهنام مجتهدی، آثار سرمایه گذاری د رکشورهای در حال توسعه، ۱۳۷۳، ص ۱۱۲.۳۲- ریمون آرون، ۱۳۶۹، ص ۶۴.&nbsp;۳۳- توماس زنتیس، بی&zwnj;تا، صص۱۱۱-۱۰۰.۳۴- جیمز دوئرتی، رابرت فالتزگراف، پیشین، ص ۳۹۲.&nbsp;۳۵- ایرج بهنام مجتهدی، شرکتهای چند ملیتی در صحنه اقتصاد جهانی، ص ۱۰۰.&nbsp;۳۶- دونالد رکرا و دیگران، ۱۳۷۳، ص۴۲.۳۷- ایرج بهنام مجتهدی، آثار سرمایه&zwnj;داری در کشورهای در حال توسعه، ۱۳۷۳، ص۱۱۴.&nbsp;۳۸- ایرج بهنام مجتهدی، سیاست خصوصی سازی و شرکتهای چند ملیتی سازی، ۱۳۷۳، صص۹۹-۹۸.۳۹- دونالد لکرا (و دیگران)، پیشین، ص۱۱.۴۰- پل سوئزی (و دیگران)، پیشین، ص۴۴.۴۱- Bennett, op. cit, p۲۶۹.&nbsp;۴۲- دونالد لکرا (و دیگران)، پیشین، ص۱۱.۴۳- همان، صص۲۶-۲۵.منابع:الف: عناوین کتابهامنابع لاتین۱. Bennett Leroy, (Enylewood Cliffs: prentice hall, ۱۹۹۱), International organization.۲. Larison. Thomas D; Skidmore Dvid, (Fortworth: Harcourt Brace ۱۹۹۳), International political Economy.۳. Hage Everett, (Islamobad: National Book Founndation, ۱۹۸۶), The Economics of Developmant.۴. Tansey Stephen (London: Ratledge,۱۹۹۵), Politics: the Basics.منابع فارسی۱. اخوی، احمد؛ ۱۳۷۳، تجارت بین&zwnj;المللی، استراتژی بازرگانی و توسعه اقتصادی، موسسه مطالعات و پژوهش&zwnj;های بازرگانی، تهران.۲. آرون ریمون، اسدالله مبشری، ۱۳۶۹، سال&zwnj;های پایانی قرن، سفیر، تهران.۳. اسکلیز لزلی، علی هاشمی گیلانی، ۱۳۷۴، جامعه شناسی نظام جهانی، مرکز مطالعات و تحقیقات رسانه&zwnj;ها، تهران.۴. باران پل؛ داب موریس؛ لانگه اسکار، فرهاد نعمانی، ۱۳۵۵، اقتصاد سیاسی توسعه نیافتگی و رشد، امیر کبیر، تهران.۵. باران پل، کاوه&zwnj; آزاد منش، ۱۳۵۹، اقتصاد سیاسی رشد، خوارزمی، تهران.۶. دوئرتی جیمز، فالتزاگ رابرت، ۱۳۷۲، نظریه&zwnj;های متعارض در روابط بین&zwnj;الملل، نشر قومس، تهران.۷. راهنما سعید، ۱۳۵۷، شرکتهای چند ملیتی و کشورهای توسعه نیافته،&zwnj; بهاران، تهران.۸. زنتس توماس، کیومرث پویایی، بی&zwnj;تاریخ، تفسیرهایی بر توسعه نیافتگی اقتصادی، توس،&zwnj;تهران۹. سوئزی پل(و دیگران)، سهراب بهداد، ۱۳۵۸، شرکتهای چند ملیتی، دانشگاه صنعتی شریف، تهران.۱۰. لکراو دونالد(و دیگران)، غلامحسین رهبری، ۱۳۷۳، تدوین و اجرای سیاستهای سرمایه&zwnj;گذاری خارجی، وزارت امور خارجه، تهران.۱۱. لویی ریفر ژان(و دیگران)، ۱۳۷۵، شرکتهای فراملی و توسعه درونزا،&zwnj; کمیسیون ملی یونسکو، تهران.۱۲. هانری فورد شارل، مهشید ملکی معیری، ۱۳۶۰، فرهنگ شرکتهای چند ملیتی، تندر، تهران.ب- عناوین مجلات و روزنامه&zwnj;هامنابع لاتین۱- Emmott Bill, (۲۷ march, ۱۹۹۳), &ldquo;A survey of multinationals&rdquo; The Economist.۲- Jackson Tony(۲۱ July, ۱۹۹۳), &ldquo;Multinationals take as world economic frce&rdquo;,Financial Times.منابع فارسی۱. بهنام مجتهدی ایرج، (خرداد و تیر ۱۳۷۳)، &laquo;شرکتهای چند ملیتی در صحنه اقتصاد جهانی&raquo; اطلاعات سیاسی و اقتصادی، تهران.۲. بهنام مجتهدی ایرج، (مهر و آبان ۱۳۷۳)، &laquo;آثار سرمایه گذاری در کشورهای در حال توسعه&raquo; اطلاعات سیاسی و اقتصادی، تهران.۳. بهنام مجتهدی ایرج، (مرداد و شهریور ۱۳۷۳)، &laquo;سیاست خصوصی سازی و شراکتهای چند ملیتی&raquo;، اطلاعات سیاسی و اقتصادی، تهران.۴. کلرمون فردریک؛ کاواناگ جان، وحید کیوان(دی ۱۳۷۳)، &laquo;۲۰۰ شرکت فراملی بازار جهانی را تسخیر می&zwnj;&zwnj;کنند&raquo;، جامعه سالم، تهران.شهرام بهمن تاجانیعضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور ـ مرکز رودسر


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


منبع : دانشگاه امام صادق (ع)


]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>دانشگاه آزاد دامغان</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/دانشگاه-آزاد-دامغان</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/دانشگاه-آزاد-دامغان</guid>

<description><![CDATA[
بدون ادامه مطلب]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>دامغان</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/دامغان</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/دامغان</guid>

<description><![CDATA[
توضیح کوتاه را درباره ی شهر دامغان در مطلب .
دامغان یکی از&nbsp; شهرهای استان سمنان ومرکز شهرستان دامغان می باشد .&nbsp; جمعیت این شهر براساس سرشماری سال 1385 ، برابر با 59،300&nbsp; نفر بوده است .بنا به نوشته مورخین، دامغان از شهرهای معتبر قومس و مرکز آن ایالت بوده است. به گفته ابن واضح یعقوبی مولف " البلدان " و ابوالفداء مولف " تقویم البلدان" قومس شهری با وسعت و جلیل ، نام شهر آن دامغان و دامغان آغاز شهرهای خراسان می باشد.
&nbsp; &nbsp;&nbsp; &nbsp;
دامغان را شهر صددروازه یا هکاتوم پیلوس ( به زبان یونانی ) نیز نام برده اند&nbsp; که&nbsp;پایتخت دولت اشکانیان&nbsp;نیز بوده است . شهر دامغان در استان سمنان در دامنه جنوبی رشته کوههای البرز در موقعیت 54 درجه و 20 دقیقه طول شرقی و 36 درجه و 9 دقیقه عرض شمالی با مساحتی برابر 429/11 کیلو متر مربع در 120 کیلومتری شرق سمنان و 70 کیلومتری غرب شاهرود قرار گرفته است. نام کهن دامغان ( گومش ) در کتیبه&nbsp; سارگون دوم&nbsp; آشوری&nbsp; پات&nbsp; نانه&nbsp; آمده&nbsp; است یعنی شهری که 99 نگهبان دروازه ها دارد . فاصله آن ازدریای تی تی ( دریای نیلوفر آبی ، منظور دریای مازندران ) هفت روزه&nbsp; راه به شمار رفته است .
این شهر از شمال به رشته کوه البرز ، از خاور به شاهرود ، از جنوب به کویر مرکزی و از باختر به سمنان محدود است. اهمیت وجودی دامغان از دیر هنگام ، قرار داشتن آن بر سر راه شرقی &ndash;غربی است که شریان عمده بازرگانی نه تنها ایران ، بلکه جهان متمدن پس از اسلام بوده است. زمانی دور شهر دامغان ، کاملا دیوار کشی بوده وگفته می شود به قدری دیوارها ی ستبری داشته که دو درشکه ازکنار هم بر روی دبوار رد می شدند . بازمانده های&nbsp; این دیوار هم اکنون هم دیده می شود وبه نام&nbsp; "دیواربارو" مشهور است .وجه&nbsp; دیگر اهمیت دامغان در شبکه آبیاری آن است. در دوره ساسانی سد بزرگی با معماری پیچیده ای در دامغان ساخته شد که آب آن از مغاره ای واقع در کوه بیرون می آمد و پس از جریان به وسیله سد به 120 بخش برای آبیاری و آبرسانی 120 ده تقسیم&nbsp;می شود که به گزارش ابودلف " آب هیچیک از این جویها به نفع صاحب آن زیاد نمی شد".

دامغان دو گونه آب وهوا دارد . ازجنوب به دشت کویر و از شمال به دامنه های جنوبی رشته کوه البرز متصل است . به همین دلیل بیشتر گونه های میوه دراین شهر می رویند.مهمترین فرآورده کشاورزی آن&nbsp;"پسته"&nbsp;است که&nbsp;مرغوب ترین&nbsp; پسته ایران&nbsp;است ومحصولاتی چون" انگور و خربزه" ازمحصولات با کیفیت کشاورزی ان می باشد .
&nbsp; &nbsp;
در مورد کلمه دامغان گروهی گفته اند نام این شهر از" مغان" یعنی آتش پرستان گرفته شده و این گروه باعث آبادانی آن شده اند در لغت نامه دهخدا اشاره شده است که دامغان، اصل آن ده مغان بوده و در اثر کثرت استعمال "ه" از میان رفته و دمغان گفتند و به جای آن "الف" آوردند و دامغان گفته شد.
برخی دیگر نیز بر این باورند که واژه دامغان از دوپاره تشکیل شده است "دام" و "غان" که ممکن است "غان" شکل دیگر گان یا کان باشد مانند طالقان، زرقان یا زاوغان . در این صورت دامغان به معنای محل دام است که دام نیز به نوشته متون ساسانی و فارسی میانه به معنای تله و حیوان اهلی است . برخی دیگر معتقدند از آنجا که " دم" به معنای باد شدید است و در بسیاری از سفرنامه ها از باد شدید دامغان یاد شده است دامغان به معنای " مکان باد " است.
آثارتاریخی ودیدنی :
در شهر دامغان آثاردیدنی تاریخی واسلامی بسیاری وجود دارد که مورد توجه گردشگران است . مهمترین تفریگاه این شهر&nbsp;"چشمه علی"است.&nbsp;تپه حصار&nbsp;نیز یکی از آثار به جای مانده از روزگاران کهن وبا&nbsp;قدمت 7000 ساله&nbsp;می باشد. کاوش های باستانی اخیر نشان می دهد که هفت هزارسال پیش دراین منطقه فولاد تولید می شده است. نخستین بار درسال 1312 پروفسور " اسمیت " در تپه حصاردر حفاری های باستان شناسی خود به آثار ارزشمندی از تمدن این منطقه دست یافت .
&nbsp;&nbsp;
&nbsp;

مسجد تاریخانه&nbsp;یا چهل ستون (از آثار مهم دوره سلجوقی)&nbsp;قدیمی ترین مسجد ایران&nbsp; ،&nbsp; گنبد پیر علمدار (سال 417 ق)، گنبد چهل دختر (سال 446 ق)، مسجد جامع با مناره ای به ارتفاع 75/26 متر (حدود سال 500 ق)، مدرسه حاج فتحعلی بیگ معروف به پامنار، امامزاده جعفر و امامزاده محمد، گنبد عبدالمعالی و عبدالعالی، مدرسه موسویه و مطلب خان ازبناهای تاریخی ، اسلامی این شهراست .ازجاهای دیدنی وتوریستی قابل توجه آن&nbsp; " کویر حاج علی قلی " می باشد.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;

از شعراء و ادباء قدیمی و معروف شهر دامغان می توان از شاعر توانا ،&nbsp;منوچهری دامغانی&nbsp;نام برد: ابوالنجم احمد بن قوص بن احمد منوچهری دامغانی مشهور به منوچهری شاعر ایرانی اهل دامغان بود . بیشتر شعرهای این شاعر درباره طبیعت است. علاوه بر آشنایی به زبان عربی از دانش هایی چون نحو ، پزشکی ، ستاره شناسی و موسیقی آگاهی داشت و در شعر خود از واژه های خاص این دانش ها بهره می برد."منوچهری"&nbsp; قالب&nbsp; مسمط را برای&nbsp; اولین&nbsp; بار در شعر پارسی پدید آورده است .بکارگیری مفردات و اصطلاحات عربی نشان از توانایی او در ادبیات عرب را منعکس می کند.
نمونه اشعار:
خیزید و خز آرید که هنگام خزان است&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; باد خنک از جانب خوارزم وزان ست
آن برگ رزان بین که بر آن شاخ رزان است&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;گویی به مثل پیرهن رنگ رزان ست
دهقان به تعجب سر انگشت گزان است&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; کاندر چمن و باغ نه گل ماند و نه گلنار
مراکز آموزشی متعددی در دامغان در حال فعالیت هستند:
دانشگاه دامغان، دانشگاه پیام نور مرکز دامغان، مرکز آموزش عالی جهاد کشاورزی رسول اکرم "ص"، دانشکده بهداشت (وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی)،&nbsp; موسسه آموزش عالی غیر دولتی توران و دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان
منابع
.&nbsp;&nbsp; چهره ایران : راهنمای سیاحتی و مسافرتی.- تهران : موسسه کارتوگرافی گیتاشناسی ، 1382
&middot;&nbsp;&nbsp; دایره المعارف تشیع: احمد حاج سید جوادی.- تهران: نشر شهید سعید محبی، 1378، ج7
&middot;&nbsp; لغت نامه دهخدا- علی اکبر دهخدا.- تهران: دانشگاه تهران، 1373، جلد 13
. سالنامه آماری استان سمنان 1386
. پایگاه اینترنتی مرکز آمار ایران
. پورتال ایران . استان سمنان]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>بیوگرافی دکتر علیرضا حسنی</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/بیوگرافی-دکتر-علیرضا-حسنی</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/بیوگرافی-دکتر-علیرضا-حسنی</guid>

<description><![CDATA[
دكتر علیرضا حسنی در سال 1347 در شهرستان دامغان متولد شد و تحصیلات مقدماتی خود را تا سطح دیپلم در این شهرستان ادامه داد. وی مدرک لیسانس و فوق لیسانس خود را در سال 1373 از دانشگاه امام صادق (ع) اخذ نمود. ایشان فعالیت آموزشی خود را از سال 1370 با تدریس در دبیرستانهای تهران و دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان آغاز نمودند و در سال 1375 رسماً به عضویت هیئت علمی گروه حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان درآمدند.
نامبرده در سال 1387 مدرک دکتری حقوق خصوصی خود را از واحد علوم و تحقیقات تهران اخذ نمود. دکتر علیرضا حسنی همزمان با تدریس و فعالیتهای پژوهشی با عنوان وکیل پایه یک دادگستری به فعالیتهای خود ادامه می&zwnj;دهند. وی از سال 1373 تا سال 1389 به عنوان مدیر گروه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، جزا و جرم شناسی گروه حقوق واحد دامغان در خدمت طالبان علم است. از نظر رتبه دانشگاهي وي داراي رتبه استادياري مي&zwnj;باشد.در حال حاضر ایشان ریاست دانشکده حقوق دانشگاه آزاد دامغان را بر عهده دارند.
&nbsp;
از آثار تألیفی ایشان می&zwnj;توان به تألیف کتاب فسخ نکاح در حقوق ایران، حضانت کودک، حقوق متقابل زوجین در روابط زناشویی (تمکین عام و خاص)، حقوق فرزندان بر پدر و مادر و چاپ چندین مقاله حقوقی در مجلات تخصصی و علمی و پژوهشی اشاره کرد. از جمله این مقالات بررسی حقوق زنان در روابط زناشویی، روابط زوجین در خصوص تربیت اولاد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، بیمه و نقش آن در بهبود وضعیت اقتصاد ملی، طلاق و اثرات روحی و روانی آن بر کودکان و نقش آن در گسترش بزه&zwnj;دیدگی، نقش علم حقوق در جلوگیری از گسترش طلاق، لزوم الزامی شدن دخالت وکلا و مشاوران حقوقی در دعاوی و تنظیم قراردادها، بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی و ضمانت اجرای آن، نقش وکلا و مشاوران حقوقی در روند تسریع دادرسی، بررسی آثار حکم ورشکستگی نسبت به تاجر ورشکسته و دهها مقاله دیگر اشاره نمود.]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>ماهیت ومفهوم تجارت بین المللی</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/ماهیت-ومفهوم-تجارت-بین-المللی</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/ماهیت-ومفهوم-تجارت-بین-المللی</guid>

<description><![CDATA[
&nbsp;&nbsp;حقیقتاً تجارت بین المللی همانا روابط تجارتی یعنی صادرات وواردات کالاها و خدمات بین کشورهای مختلف جهان است. چون هیچ کشو&nbsp;را از ابتدا تاکنون نمیتوان دریافت نمود، که تمام ضروریات ونیاز مندیهای خود رابدون داشتن روابط تجارتی به صورت احسن برآورده کند . بناءً ناگزیراست برای رفع نیازمندی های خود روابط تجارتی را بادیگرکشورها برقرار کند. پس تجارت بین المللی ناشی از روابط عرضه وتقاضا برای کالا وخدمات بین کشورهای مختلف جهان به دلیل مفاد وسود آوری برقرار میگردد. امروز تجارت بین المللی شکل پیشرفته ومدرن تررابه خود گرفته وسهولت های را برای روابط تجارتی بین گشورها ایجاد کرده که این سهولت ها وپیشرفت تکنالوژی سرعت اثرات را درقسمت عرضه وتقاضای کالا درسطح بازارهای جهانی گزاشته است که میتوان نمونه این سهولت هارارابیان داد.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;مثلاً :- ارزش یک دالر امریکایی دربرابر کلدار پاکستانی افزلایش میابد توسط وسایل اطلاع رسانی درتمام نقاط هردوکشوراطلاع داده میشود که این نمونه سهولت محسوب گردیده و درسرعت وپیشرفت تجارتی بسیار نقش دارد.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;همچنان وسایل اطلاع رسانی که تاجران درقسمت اشتهارات شان ازآن استفاده مینمایند ویا اینکه تاجران در ابتدأ، وقتکه به تجارت می پرداخته اند مجبور بودند،&nbsp;&nbsp;کشور که کالادرآن تولید میشد حضور داشته وکالای مورد نیاز خود را از آنجا خریداری ودسته بندیی نمایند درحالیک حالا بارونق و پشرفت هایکه درتجارت نصیب شان گردیده&nbsp;میتونند تنها بایک تماس تلفنی کالای مورد نیاز خود را با وقت معین ودر جای معین بدست آورند که این خود نمونه پیشرفت تجارت درجهان است .]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>قواعد حاكم بر تعهد تجاری در حقوق ايران</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/قواعد-حاكم-بر-تعهد-تجاری-در-حقوق-ايران</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/قواعد-حاكم-بر-تعهد-تجاری-در-حقوق-ايران</guid>

<description><![CDATA[
&nbsp;ماده اول قانون تجارت ایران مصوب 1311 تاجر را كسی معرفی می كند كه شغل معمولی خود را (معاملات تجارتی) قرار بدهد. معاملات تجارتی در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خرید یا تحصیل مال منقول به قصد فروش یا اجاره ،تصدی به حمل و نقل ،دلالی ،حق العمل كاری ،عاملی ، تصدی به تاسیساتی كه برای بعضی امور ایجاد شده از قبیل تسهیل معاملات ملكی ،پیداكردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات ،تاسیس كارخانه برای امور تولیدی ، تصدی به عملیات حراجی ،تصدی به هر قسم نمایشگاههای عمومی ، عملیات بانكی و صرافی ،معاملات برواتی ،عملیات بیمه ،كشتی سازی و كشتی رانی ومعاملات راجع به آنها.&nbsp;
&nbsp;
مقدمه&nbsp;
ماده اول قانون تجارت ایران مصوب 1311 تاجر را كسی معرفی می كند كه شغل معمولی خود را (معاملات تجارتی) قرار بدهد. معاملات تجارتی در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خرید یا تحصیل مال منقول به قصد فروش یا اجاره ،تصدی به حمل و نقل ،دلالی ،حق العمل كاری ،عاملی ، تصدی به تاسیساتی كه برای بعضی امور ایجاد شده از قبیل تسهیل معاملات ملكی ،پیداكردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات ،تاسیس كارخانه برای امور تولیدی ، تصدی به عملیات حراجی ،تصدی به هر قسم نمایشگاههای عمومی ، عملیات بانكی و صرافی ،معاملات برواتی ،عملیات بیمه ،كشتی سازی و كشتی رانی ومعاملات راجع به آنها.&nbsp;
تدقیق در مصادیقی كه قانونگذار از معاملات تجارتی ارائه داده است نشان می دهد كه عنوان ((معاملات تجارتی ))مناسب همه عملیات ردیف شده در ماده 2نیست .بعضی از این عملیات ((معامله ))به مفهوم حقوقی كلمه اند(تحصیل مال منقول به منظور فروش كه از مصادیق بارز آن صید ماهی به منظور فروش است )و بعضی عملیات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نیز هستند(تصدی به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتریان نیز هستند).در نتیجه ،به نظر ما، به جای استعمال عبارت ((معاملات تجارتی ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عملیات تجارتی ))برای معرفی فعالیتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده می كرد.&nbsp;
به هرحال ،همان طور ماده یك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسی كه به عملیات منعكس در ماده 2 می پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتی است ،چه این تعهدات ،خود تجارتی باشند، یعنی مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدنی باشند لیكن به مناسبت انجام عملیات موضوع ماده اخیر، ایجاد شوند.&nbsp;
اما تفكیك تعهدات تجاری از تعهدات مدنی ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفی را دنبال می كند؟ آیا این تفكیك صرفا برای تشخیص تاجر از غیر تاجر است ؟ پاسخ، البته منفی است .در واقع ، بر تعهدات تجاری همان مقرراتی حاكم نیست كه بر تعهدات مدنی تعهدات نوع اول ،البته ،علی الاصول تابع همان قواعد و مقرراتی هستند كه بر اعمال مدنی حاكمند. لیكن در قانون ایران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصی نیز برای معاملات تجاری وضع شده كه شناخت و معرفی آنها ضروری می نماید و مادر این جا به بررسی آنها می پردازیم .لیكن ،قبل از ورود در این بحث باید به دو قاعده كلی ، كه به تعهدات تجاری مربوط می شود اشاره كنیم :&nbsp;
قاعده اول این است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامنی بودن تعهدات ناشی از امور تجاری وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پیش بینی كرده باشد(مثل مسؤولیت تضامنی در شركتهای تضامنی یا تعهد تضامنی امضاء كنندگان اسناد تجاری )و یا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ایران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤولیت تضامنی تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال می شود نپذیرفته و در این مورد خاص فرقی بین حقوق تجارت و حقوق مدنی وجود ندارد.&nbsp;
قاعده دوم این است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتی ، تجارتی است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غیر تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتی است و بنابراین تنها بر تعهد او مقررات تجارتی خواهدبود. فایده تفكیك تعهداتی كه طرفین آن تاجرند از تعهداتی كه تنها یك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحیت دادگاه رسیدگی كننده به دعوی ناشی از چنین تعهداتی هویدا می شود. در واقع ،به موجب ماده 22&nbsp;
قانون آئین دادرسی مدنی ((در دعاوی بازرگانی ))مدعی می تواند به دادگاه محلی رجوع كند كه عقد یا قرارداد در آن جا واقع شده و یا تعهد در آن جا باید انجام شود. اگر دعوی علیه تاجر و به سبب تعهدی تجاری مطرح شود، طرف غیر تاجر می تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوی علیه تاجر یك دعوای بازرگانی است .برعكس هر گاه دعوی بازرگانی علیه غیر بازرگان جنبه مدنی دارد.&nbsp;
با ذكر این مقدمه ،برای بررسی رژیم حقوقی تعهد تجاری ،به ترتیب ایجاد تعهد تجاری ،اجرای تعهد تجاری و محو آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .&nbsp;
بخش اول&nbsp;
ایجاد تعهد تجاری&nbsp;
تعهد تجاری ،مانند هر تعهد قراردادی ،مبتنی بر شرایط ماهوی و شكلی است آن چه ما در این جا مطرح می كنیم ،البته ،شرایط اختصاصی تعهد تجاری است والا در اغلب موارد، تعهد تجاری وتعهد مدنی تابع شرایط ماهوی و شكلی واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدنی است .&nbsp;
مبحث اول&nbsp;
شرایط ماهوی ایجاد تعهد تجاری&nbsp;
درمیان شرایط ماهوی تجاری دو شرط قابل بررسی و ذكرند: اهلیت و رضایت .&nbsp;
الف &ndash; اهلیت &ndash; قاعدتاً هركسی كه اهلیت انجام امور مدنی را داشته باشد. اهلیت انجام امور تجارتی را نیز دارد. اما، تدقیق در سیستم حقوقی ایرلن ما را به یك نتیجه گیری عجیب می رساند و آن این است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،برای انجام امور تجاری ،در باب اهلیت ،سختگیری كمتری كرده است درحالی كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .برای توضیح مطلب بهتر است اول به سیستم حقوقی فرانسه در این مورد اشاره ای داشته باشیم و سپس به سیستم حقوقی ایران بپردازیم .&nbsp;
1-رژیم حقوقی اهلیت در حقوق تجارت فرانسه &ndash;در حقوق این كشور، هیچ كس نمی تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هیجده سال تمام. یعنی سن معین شده برای رشد ،را داشته باشد .پس صغیر ،یعنی كسی كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمی تواند یك قرار داد تجاری منعقد كند ،حتی اگر صغیر غیر محجور باشد، یعنی صغیری كه بیش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنین شرایطی، صغیر غیر محجور نمی تواند تاجر شود حتی اگر مبادرت به اعمال تجاری كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،این است كه ،گفته می شود كه هر عمل تجاری كه صغیر غیر مجحور می كند ،ارزش یك عمل مدنی را دارد و مثلا اگر صغیر غیر مجحور براتی را صادر یا قبول كند ،عملش تجاری نیست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتی ،در مقابل دارنده حق ایراد عدم اهلیت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نیت باشد .معذالك، نباید تصور كرد كه صغیر نمی تواند در زندگی تجاری دخالت داشته باشد ،در واقع او میتواند ،به عنوان مالك مایه تجارتی آنرا به اجاره دهد. یا سهامدار یك شركت تجاری باشد ،ولی هیچ یك از این اعمال به او وصف تاجر نمی دهد چراكه او(( اهلیت تجاری ))ندارد مگر به سن هیجده سال تمام برسد .2-رژیم حقوقی اهلیت در حقوق تجارت ایران &ndash;در حقوق ایران نیز، مانند فرانسه ،علی الاصول هر كسی كه دارای اهلیت باشد، عمل تجاری نیز می تواند انجام دهد و اگر اهلیت نداشته باشد نمی تواند و اهلیت كسی دارد كه ((بالغ و عاقل و رشید ))باشد ،(ماده 211 قانون مدنی )&nbsp;
بدون آن كه بخواهیم وارد جزئیات بحث اهلیت در حقوق ایران بشویم ،كه پس از انقلاب بحثهای زیادی را موجب شده است .باید بگوییم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ایران ،معامله تجاری صغیر اگر ممیز باشد ،باطل تلقی نمی شود بلكه غیر نافذ است و با اجازه قبلی قیم دارای نفوذ وبا اجازه بعدی او قابل تنفیذ است. توضیح مطلب این است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبی ،رژیم حقوقی خاصی برای اهلیت در امور تجاری محجور ممیز (صغیر ممیز و سفیه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخیر به ولی یا قیم اختیار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور ممیز اجازه دهد ،به((پیشه ))یعنی اشتغال ورزد و لوازم آن پیشه را فراهم كند .ماده 56 این قانون نیز مقرر كرده است كه محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را كه خود به دست آورده است با اذن ولی یا قیم اداره نماید و اعمال حقوقی لازم را برای اداره آنها انجام دهد .این مواد حكایت از آن دارد .كه صغیر ممیز یا سفیه ،اگر به امور تجاری بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به این كه با اجازه ولی یا قیم باشد .چون انجام چنین اعمالی توسط قانونگذار ایران اجازه داده شده است ،پس در صورتی كه توسط محجور تا از ممیز انجام شوند ،وصف تجاری آنها از بین نمی رود .مثلا اگر صغیری شغل خود را روزنامه فرو شی قرار دهد ،خرید روز نامه از جانب او برای فروش عمل تجارتی است با بند یك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالی كه همین عمل ،برای یك صغیر غیر محجور فرانسوی ،مدنی است .&nbsp;
نتیجه وضعیت قانونگذاری ایران این می شود كه ، محجور ممیز را بتوانیم ،اگر امور تجارتی را شغل خود قراردهد، تاجر تلقی كنیم ،در نتیجه ،اگر قادر به پرداخت دیون خود نشود، او را به ورشكستگی عادی یابه تقصیر و تقلب محكوم كنیم .(ماده 412ونیزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبی دو سئوال عمده را به ذهن می آورند كه باید به آنها پاسخ داده شود.&nbsp;
سؤال اول این است كه آیا، برای این كه محجور ممیز بتواند تعهد تجاری قبول كند لازم است در هر معامله یی اجازه ولی یا قیم خود را داشته باشد یا اجازه كلی به انجام پیشه او را از این امور معاف می كند؟ به نظر ما جواب این سؤال این است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولی یا قیم كافی است تا اعمال تجاری صغیر ممیز صحیح تلقی شوند، زیرا در لفظ ((پیشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شی اذن در لوازم آن نیز هست لذا، اگر به صغیر اجازه داده شد كه به پیشه یی اشتغال ورزد معاملات او در اجرای این پیشه صحیح است و نیاز به اجازه ولی یا قیم در هر مورد ندارد.&nbsp;
سؤال دوم این است كه آیا اموال صغیر ممیز را، در اجرای اجازه یی كه برای اشتغال به پیشه به او داده می شود ،می توان به تصرف او داد ؟طرح این سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدنی است كه در تاریخ 14/8/70به تصویب رسیده است .به موجب این تبصره : ((اموال صغیری را كه بالغ شده است در صورتی می توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره این ماده و ماده 85 قانون امور حسبی ما را الزاما به نتیجه گیری زیر هدایت می كند: اگر به صغیر ممیز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت این است كه ، اگر صغیر نیاز به سرمایه داشته باشد، اموال در اختیار او گذاشته شود و این كار برای ولی یا قیم مجاز است .اما، اگر صغیر بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختیار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به این است كه حكم رشد او صادرشود.&nbsp;
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه می توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلی پیشرفته تراز چنین امری ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمی رود پس باید این گونه تلقی كنیم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدنی راجع به این مورد خاص نیست كه به صغیر ممیز اجازه داده می شود تجارت كند، در این مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمی شود و بعد از بلوغ هم ،به طریق اولی ،اگر طفل قوه درك و تمیز در امور مالی خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، می تواند اموال خودش را در تصرف بگیرد، بدون آن كه نیاز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبی &ndash;یعنی خارج از مواردی كه به طفل اجازه كار یا پیشه داده می شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدنی لازم الرعایه است كه خود بحثهای دیگر به دنبال دارد كه در حقوق مدنی مطرح می شود و قواعد عام برآن حكومت می كند.&nbsp;
ب- رضایت &ndash; مانند قرارداد مدنی ، قرارداد تجاری در صورتی وجود دارد كه طرفین به آن رضایت داده باشند. اما آیا رضایت برای آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود یا سكوت در مقابل ایجاب یكی از طرفین برای طرفی كه سكوت كرده به معنی اعلام رضایت است ؟نه در قانون مدنی و نه در قانون تجارت قاعده عامی در این خصوص وجود ندارد ولی می توان گفت كه تا رضایت اعلام صریح یا ضمنی نشود قرارداد نمی تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدنی در باب معاملات فضولی مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمی شود))از این ماده می توان این اصل كلی را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دلیل رضا نیست .&nbsp;
اصل فوق در حقوق تجارت هم علی الاصول حكم فرما است ، جزء در موردی كه قانون صراحتاً سكوت را دلیل رضا دانسته و یا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه یی باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضایت تلقی كرد. مثال بارز تصریح قانونی به این كه سكوت دلیل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضایت شركاء و قائم مقام شریكی كه عضو یك شركت تضامنی بوده و فوت كرده است .&nbsp;
در این ماده آمده است كه برای بقای شركت پس از فوت یكی از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شریك باید در مدت یك ماه از تاریخ فوت رضایت یا عدم رضایت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمایند و قسمت آخر ماده مقرر می كند كه : ((سكوت تا انقضای یك ماه در حكم اعلام رضایت است ))مثال اوضاع و احوالی كه در آن سكوت رامی توان دلیل رضایت تلقی نمود وقتی است كه دو نفر با یكدیگر روابط قراردادی مستمر دارند. این امر در حقوق مدنی هم مصداق دارد- مثل مشتركی كه مدتها خریدار مجله خاصی بوده است و پس از انقضای قراردادی كه با مجله داشته است به دریافت آن ادامه می دهد و چیزی نمی گوید اما مصداق غالب آن در امور تجاری و میان دو تاجر است كه یكی پیوسته برای دیگری كال امی فرستد و او دریافت كرده و بهای آن رامی پردازد، سكوت او در یك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دلیل رضایت اوست نمی تواند به بهانه این كه ،اگرچه كالاها را دریافت كرده لیكن رضایت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهای آنها خودداری كند. معذالك ،با توجه به اصل كلی كه دربالا بیان كردیم هرگاه تردید شود كه سكوت دلیل رضا نمی شود.&nbsp;
مبحث دوم&nbsp;
شرایط شكلی ایجاد تعهد تجاری در موارد عدیده ،اعمال تجاری و به طور كلی تر اعمال حقوقی كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرایط شكلی خاصی هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن .&nbsp;
الف &ndash;شرایط شكلی مؤثر در اعتبار عمل تجاری&nbsp;
پاره یی از عملیات تجاری تابع شرایط شكلی ویژه یی هستند كه بدون آنها تعهد تجاری وجود پیدا نمی كند. مثلا، برات باید، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضای صادركننده ، متضمن تاریخ تحریر، نام محال علیه ،مبلغ برات ،تاریخ تادیه و مكان تادیه و شرایط دیگری كه در ماده اخیر آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقی نمی شود، یا شركتهای نسبی ، با مسئولیت محدود و مختلط باید شكلهای منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامنی تلقی می شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهای سهامی عام و خاص نیز باید شكل منعكس در لایحه قانونی 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتی تلقی نشده و مؤسسین آنها مسئولیت تضامنی خواهندداشت (ماده 23لایحه قانونی 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهای سهامی و اوراق قرضه راجعه به آنها نیز باید شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و یا ورقه قرضه تلقی نمی شوند و تابع قواعد عام حقوق مدنی خواهندبود.&nbsp;
این اندازه از اعتبار شرایط شكلی در حقوق تجارت ریشه در ضرورت امنیت حقوقی در معاملات تجاری دارد. اشخاصی كه در یك فضای تجاری عمل می كنند باید مطمئن باشند كه ، اگر عملی حقوقی انجام دادند كه از قواعد شكلی خاص تبعیت می كند و اگر آنها آن قواعد را رعایت كردند، با مشكل بی اعتباری عمل ناشی از قواعد ماهیتی مواجه نخواهند شد. مثلا كسی كه براتی را به دست می آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ایراد بعدی ناشی از عدم وجود رضایت یا اهلیت یكی از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و یا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، دیگر امضاء كنندگان و حداقل كسی كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس علیهذا.&nbsp;
ب- شرایط شكلی مؤثر در اثبات عمل تجارتی &ndash;در حقوق فرانسه ،در روابط میان تجار دلیل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت این كشور مقرر می كند كه : ((در ارتباط با تجار، عملیات تجادی با هر دلیلی قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتیب دیگری مقرر كرده باشد))علت وضع این قاعده نیز در ضرورت تسریع در امور تجارتی و حفظ دفاتر تجارتی توسط تجار است كه تردید در دیون و مطالبات تاجر را از میان بر می دارد. نتیجه این قاعده عمدتا این است كه ، در حقوق تجارت ،برای اثبات ادعایی كه مبلغ آن بیش از5000 فرانك فرانسه است ،دلیل كتبی لازم نیست ،درحالی كه در حقوق مدنی ،اثبات دعوایی كه موضوع آن بیش از این مبلغ باشد باید باشند كتبی صورت پذیرد.(ماده 341قانون مدنی فرانسه )&nbsp;
در ایران ،چه در حقوق مدنی و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دلیل ممكن است .این وضعی است كه پس از پیروزی انقلاب اسلامی و حذف ماده 1310قانون مدنی پیش آمده است .&nbsp;
در واقع ،ماده 1306قانون مدنی مصوب 1314كه مقرر می كرد: اگر موضوع دعوایی بیش از پانصد ریال باشد نمی توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چیزی كه به معنی این بود كه می باید سند كتبی وجود داشته باشد یا مدعی علیه اقراركند- به موجب قانون اصلاحی 14/8/70حذف گردید. این است كه ،چه در حقوق مدنی وجه در حقوق تجارت ،برای اثبات ادعاعلی الاصول سند كتبی لازم نیست و از این حیث بین دعاوی تجاری و مدنی تفاوتی وجود ندارد.&nbsp;
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت یك ویژگی اساسی وجود دارد و آن این است كه مابین تجار ،در صورتی كه دعوی از محاسبات و مطالبات تجارتی حاصل شده باشد دفاتر تجارتی دلیل محسوب می شود مشروط بر این كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشد(ماده 1297 قانون مدنی وماده 14 قانون تجارت )این وضع نسبت به حقوق مدنی ،جنبه استثنائئ دارد ، زیرا در حقوق مدنی ،اظهار كسی به نفع او و به ضرر دیگری دلیل نمی شود در حالی كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتی خود او بر علیه تاجر دیگر قابل استناد است .&nbsp;
بخش دوم&nbsp;
اجرای تعهد تجاری&nbsp;
مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری علی الاصول همان است كه درحقوق مدنی آمده است .معذالك ،درباره یی موارد، مقررات راجع به اجرای تعهدات تجاری ازحدت و شدت بیشتری برخوردارند و این ،یك باردیگر، نشان می دهد كه تسریع در اجرای تعهدات تجاری و تضمین اجرای آنها خارج از چارچوب مقررات مدنی مورد نظر قانونگذار ایران هم بوده است .معذالك ،باید اذعان كرد كه قانونگذار ایران ،جز در یك مورد خاص ،كه به كل دعاوی بازرگانی مربوط می شود، حدت و شدت مقررات تجاری را محدود به برات و اسناد تجاری كرده است .&nbsp;
مبحث اول&nbsp;
مقررات خاص دعاوی تجاری&nbsp;
این مطلب نیاز به توضیح زیاد ندارد .در واقع درحالی كه احكام مدنی ،برای لازم الاجرا شدن نیاز به قطعی شدن دارند ، كلیه احكامی كه در دعاوی بازرگانی صادر می شوند، قابل اجرای موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئین دادرسی مدنی ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت دیون خود نباشد و محكوم به ورشكستگی شود ،حكم ورشكستگی ،بدون آنكه نیاز به این باشدكه درمرحله بالاتر نیز تایید شود ، موقتا اجراء می شود(ماه 417 قانون تجارت )و این خلاف اصول حاكم بر احكام مدنی است .&nbsp;
مبحث دوم&nbsp;
تعهدات براتی&nbsp;
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدنی بیشتر در خصوص اسناد براتی (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعایت مهلتهای مقرر در قانون را برای مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتیازات خاصی در اجرای تعهدات مسؤولین برخوردار می شوند كه طلبكار مدنی نمی تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هایی از این مقررات به قرار زیر است :&nbsp;
الف &ndash;تامین خواسته &ndash;در دعاوی مدنی ،تامین خواسته ،قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی ،اگر مستند به سند رسمی نباشد و یا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضییع و تفریط است ،ممكن نیست مگر آنكه مدعی مبلغی به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئین دادرسی مدنی )در دعاوی راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضای دارنده ،بدون نیاز به پرداخت خسارت از ناحیه وی ،قرار تامین خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامین توقیف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئین دادرسی مدنی ،در كلیه دعاوی مدنی ،مدعی علیه می تواند برای تادیه خسارتی كه از بابت هزینه دادرسی و حق الوكاله ممكن است مدعی محكوم شود از دادگاه تقاضای تامین نماید و دادگاه در صورتی كه تقاضای او راموجه بداند باید قرار تامین صادر كند .در دعاوی كه مستند آن برات یا سفته یا چك باشد تقاضای تامین پذیرفته نمی شود.(قسمت اخیر ماده 225مكرر).&nbsp;
ب-اعطای مهلت پرداخت به مدیون &ndash;در حقوق مدنی ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه می تواند مطابق اوضاع و احوال برای او مهلت پرداخت معین كند یا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدنی )درحالی كه هیچ دادگاهی نمی تواند بدون رضایت دارنده برات برای پرداخت وجه آن به مدیون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت )&nbsp;
ج-تجزیه دین &ndash;در حقوق مدنی ،تجزیه دین ،به این معنی كه مدیون بتواند، قسمتی از دین خود را بپردازد و قسمتی را بعدا بپردازد ،ممكن نیست و طلبكار می تواند ،چنین پیشنهادی را از جانب مدیون رد كند(ماده 277 قانون مدنی )نتیجه این قاعده این است كه هر گاه مدیون قسمتی از دین را در صندوق دادگستری بسپارد - چراكه دائن از دریافت آن خودداری می كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بری الدمه می گردد(ماده 273 قانون مدنی )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزیه دین ممكن است ،و((اگر مبلغی از برات فقط نسبت به بقیه می تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت )&nbsp;
بخش سوم&nbsp;
محو تعهد تجاری&nbsp;
تعهد تجاری ،مانند هر تعهد قراردادی ،مطابق قواعد عام ساقط می شود.&nbsp;
ما قصد برسی این قواعد را كه در حقوق مدنی بررسی می شوند نداریم و فقط اشاره می كنیم كه آن چه در ماده 264قانون مدنی به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،یعنی ،وفای به عهد، اقامه ، ابراء ، تبدیل تعهد ، تهلتر و مالكیت ما فی الذمه ،علی الاوصول در خصوص تعهد تجاری نیز لازم الرعایه هستند.&nbsp;
آن چه ،برعكس ،ما باید بررسی كنیم ،امری است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، یعنی اسبابی كه تعهد تجاری را زایل می كند . بررسی این اسباب نشان می دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است .&nbsp;
از یك طرف ،در پاره یی تعهدات تجاری ،صاحب حق باید مهلتهای كوتاهی را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاری تجاری وی ساقط می شود و از طرف دیگر صاحب حق حتی با رعایت این مهلتها ، باید در مدت زمان كوتاهی ،برای احقاق حق خود به مرجع قضائی مراجعه كرده طرح دعوی كند و الادعوای او مشمول مرور زمان می گردد .بحث از مهلتهای مراجعه ونیز مرور زمان دعوی تجاری موضوع این مبحث است كه در دو گفتار بررسی می كنیم .&nbsp;
مبحث اول&nbsp;
مهلت های تجاری&nbsp;
شدت عملی كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاری به كار گرفته برای ایجاد امنیت بیشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال این سختگیری نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات این قاعده مكلف می كند كه دین تجاری باید سریعا مطالبه شود.&nbsp;
این طرز تلقی قانونگذار در ارتباط با اسناد براتی (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصی پیدا كرده است و او را ترغیب به وضع مهلتهای كوتاه و غیر قابل احتراز كرده است در واقع :&nbsp;
1-در مورد برات ،دارنده حق براتی باید در مهلتهای قانونی ،یعنی مهلتهایی كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدین براتی مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او علیه براتكش یا حتی محال علیه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگی این مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتی صحبت شده است در اینجا&nbsp;
تنها به این نكته اشاره می كنیم كه آن چه پس از گذشتن این مهلتها قابل وصول نیست ((حق تجاری)) صاحب حق یعنی حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدنی او، یعنی حق او به موجب قانون مدنی، به جای خود باقی است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر می كند كه((نسبت به برواتی كه وجه آن باید در ایران به رؤیت تأدیه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤیت)یا قبولی (در مورد برات به وعده از رؤیت) آنرا در ظرف یك سال تاریخ برات مطالبه نماید والا حق رجوع به ظهر نویسها و همچنین به برات دهنده یی كه وجه برات وجه برات را به محال علیه رسانیده است نخواهد داشت&laquo;همان طور كه میدانیم ، از دید حقوق&nbsp;
مدنی ، ظهر نویس ،كه در واقع دینی است كه طلب خود را به دیگری منتقل میكند ، مسؤولیتی ندارد و مسؤولیت پرداخت&nbsp;
توسط ظهر نویس یك امر استثنایی است كه قانون تجارت بر عهده این متعهد تجاری گذاشته است و بنا براین&nbsp;
وجود ندارد مگر در مورد برات(یا سفته ، یا چك، برحسب مورد).اجرای دین ناشی از تعهد تجاری باید به سرعت مطالبه&nbsp;
شود والا از بین می رود ،یعنی گذشت مهلت موجب سقوط این تعهد تجاری است .این قاعده مخالفتی با شرع ندارد ،چه حق&nbsp;
مطالبه از ظهرنویس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقی شود. سقوط تعهد ظهرنویس در&nbsp;
موارد دیگر هم مصداق دارد از جمله:&nbsp;
-عدم مطالبه قبولی برات در مدت معین توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت)&nbsp;
-هرگاه دارنده در مدت قانونی اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت).&nbsp;
حق تجاری دارنده برات ممكن است حتی در مقابل براتكش هم زایل شود. این چنین است اگر، پس از انقضای مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده علیه بر اتكش اقامه دعوی كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال علیه رسانیده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر میكند كه در چنین فرضی:&laquo;دارنده برات فقط حق مراجعه به محال علیه خواهد داشت&raquo;این عبارت به معنی این است كه تعهد تجاری بر اتكش (یعنی تعهد پرداخت حتی در صورتی كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال علیه رسانیده باشد)،فقط تا یك سال وجود دارد و نه بیشتر .پس از گذشتن این مهلت، بر اتكش تنها در صورتی كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتیجه بموجب قانون مدنی بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد.&nbsp;
2-در مورد سفته نیز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتی است كه وجه آن&nbsp;
در مواعد مقرر در قانون اخیر مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاری نیست و تعهد راجع به آن در صورتی تجاری است كه برای امور تجارتی داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر این سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاری باشد چه نباشد. این است كه دارنده سفته نیز برای آن كه مثلا ً بتواند علیه ظهر نویس اقامه دعوی كند، باید ظرف مهلت ده روز از تاریخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم باید ظرف یك سال علیه او اقامه دعوی كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت )&nbsp;
3- در خصوص چك قانونگذار رژیم حقوقی خاصی برای مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:&laquo;اگر چك در همان مكانی كه صادر شده است باید تأدیه گردد، دارنده چك باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از یك نقطه دیگر صادر شده باشد باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در این ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند دیگر دعوی او برعلیه ظهر نویس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببی كه مربوط به محال علیه است از بین برود دعوی دارنده چك برعلیه صادر كننده نیز در محكمه مسموع نیست&raquo;این مهلت های متفاوت به خاطر طبیعت خاص چك است كه وسیله پرداخت فوری است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق می كند، وسیله اعطای مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن این مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقی نمی كند كه تعهد امضاءكننده به سبب یك دین تجاری باشد یا دین مدنی.&nbsp;
مبحث دوم&nbsp;
مرور زمان تجاری&nbsp;
&laquo;مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتی است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوی شنیده نمی شود&raquo;این قاعده كه در ماده 731قانون آئین دادرسی مدنی آمده است در حقوق تجارت نیز مصداق دارد .پس از بررسی مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهیم دید كه آیا ،ممنوعیت اعمال مرور زمان تجاری نیز صدق می كند یا خیر؟&nbsp;
الف &ndash;رژیم حقوقی حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت &ndash; قانون تجارت ایران قاعده یی كلی در خصوص مرور زمان تجاری ندارد، بلكه در پاره یی موارد به گونه یی خاص ،مرور زمانهایی را معین كرده است .در چنین شرایطی، جز در موارد خاص تعیین شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،یعنی مرور زمانی كه در امور مدنی نیز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاری نیز اعمال می شود. مرور زمان عام، در حقوق ایران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئین دادرسی مدنی :&laquo;در كلیه دعاوی راجعه به اموال اعم از منقول و غیر منقول و حقوق و دیون و منافع ...و دعاوی دیگر مدت مرور زمان ده سال است به استثنای مواردی كه در این قانون یا سایر قوانین مدت دیگری برای مرور زمان قرارداده شده است &raquo;این ماده شامل دعاوی تجاری نیز می شود و در نتیجه جز در مواردی كه مرور زمان خاص برای یك دعوای تجاری به موجب قانون پیش بینی شده ،دعوی تجاری ظرف ده سال مشمول مرور زمان می شود ،یعنی دیگر قابل طرح در دادگاه نیست ،چه به صورت دعوی تجاری و چه به صورت دعوی مدنی .شروع مدت ده سال مزبور نیز با توجه به بندهای مختلف ماده 74قانون آئین دادرسی مدنی معین می شود.&nbsp;
موارد خاص مرور زمان تجاری را قانون تجارت معین نموده است و از آن جمله اند:&nbsp;
1-دعاوی راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاریخ صدور اعتراض نامه با آخرین تعقیب قضائی در محاكم مسموع نیست مگر آن كه در ظرف این مدت رسما ً اقرار به دین واقع شده باشد كه در این صورت مبداء مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاریخ انقضای مهلت اعتراض شروع می شود .؛(ماده 318 قانون تجارت )&nbsp;
2-مدت مرور زمان در دعوای اشخاص ثالث علیه شركا ء یا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردی كه قانون شركاء یا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزی است كه انحلال شركت یا كنارگیری شریك یا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسیده و در مجله رسمی اعلان شده باشد. در صورتی كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزی شروع می شود كه طلبكار حق مطالبه پیدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت )&nbsp;
3-دعوی خسارت علیه متصدی حمل و نقل ظرف یك سال مشمول مرور زمان می شود. مبداء این مرور زمان درصورت تلف یا گم شدن مال التجاره و یا تأخیر در تسلیم روزی است كه تسلیم باید یستی در آنبه عمل آید و در مورد خسارت بحری (آواری )روزی كه مال به مدسل الیه تسلیم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهای خاص، یعنی مرور زمانهای كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوی صاحب حق ناشی از این ملتها نیست .ملتهای اخیر (پنج سال و یك سال )ملتهایی است كه ظرف آنها دعئی را می توان به عنوان دعوی تجاری مطرح كرد و از مزایای قانون تجارت كه برای صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن این ملتها ،دعوی رنگ تجاری خود را از دست می دهد و تابع مرور زمان مدنی است .فرض كنیم دعوایی به طرفیت محال علیه براتی اقامه شده در حالی كه پنج سال و یك روز از تاریخ اعتراض نامه گذشته است .دعوی تجاری راجع به برات مشمول مرور زمان است ،لیكن صاحب حق میتواند به طرفیت محال علیه، مطابق مقررات حقوق مدنی پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوی كند. در این صورت از مدت دهساله مرور زمانی مدنی 5سال و یك روز كم میشود و صاحب حق میتواند از این تاریخ تا5 سال و یك روز دیگر دعوی خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرایط قانونگذاری فعلی ایران دعوی مدنی مشمول مرور زمان نمی شود .نظر شورای نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت می كنیم در این خصوص صریح است .آن چه قابل بحث است این است كه آیا می توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاری با شرع و نظر شورای نگهبان در تعارض است یا خیر؟&nbsp;
ب- مرور زمان تجاری و نظر شورای نگهبان :تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ،مرور زمانهایی كه بند الف این مبحث بیان كردیم قابل اعمال بودند و بنابراین در خصوص این كه مرور زمان در حقوق مدنی یا حقوق تجارت قابل اعمال است یا خیر بحثی وجود نداشت . پس از پیروزی انقلاب و تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران این مسأله مطرح شد كه آیا تأسیس مرور زمان در سیستم حقوقی ایران میتواند ادامه داشته باشد یا به سبب مخالفت آن با موازین شرعی باید كنار گذاشته شود.&nbsp;
توضیح مطلب این است كه اصل 104قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می كند كه :&laquo;كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، فرهنگی ،نظامی ،سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است &raquo;فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 7257-27/11/1361چنین اظهارنظر كرده اند كه : &laquo;مواد 731 قانون آئین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر می دارد پس از گذشتن مدتی (10سال ،20سال ،3سال ،یك سال و غیره )دعوی در دادگاه شنیده نمی شود مخالف با موازین شرع است. البته ،این نظربارأی اكثریت فقهای شورای نگهبان اتخاذ شده و نشان می دهد كه بعضی از آنان با رأی اكثریت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظریه شورا لازم الاتباع است .&nbsp;
مسئله یی كه مطرح می شود این است كه آیا این نظریه به مرور زمانهای تجاری نیز، كه در بالا به آن اشاره كردیم تسری می یابد یا خیر؟ به نظر ما نظریه شورای نگهبان را نمی توان به مرور زمانهای تجاری تسری داد ،زیرا صرف نظر از این كه نظریه فقط به مرور زمانهای منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی اشاره دارد و مرور زمان تجاری را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاری، از نوع مرور زمانهایی نیست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصیصه تجاری حق و دعوی است .اگر توجه داشته باشیم كه خصیصه تجاری معاملات و دعاوی برای متعهدله امتیازاتی دارد كه خارج از امتیازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنیم كه مرور زمان تجاری تنها این امتیازات را ساقط می كند حفظ مرور زمانهای تجاری تضادی با موازین اسلامی پیدا نمی كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسی ،متروك گردد.&nbsp;
باید اضافه كرد كه شورای نگهبان، در نظریه دیگری در تاریخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظریه 27/11/61خود را مطلق تلقی نكرده است .به عقیده خود شورا، نظریه مزبور&laquo;شامل دعاوی اشخاص حقیقی و یا حقوقی كه در قوانین و مقررات كشورشان مرور زمان پذیرفته شده است ،نمی شود&raquo;از طرفی ،چون غیر شرعی بودن مرور زمانهای قانون تجارت ،مورد تأیید صریح شورای نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اینكه هیچ مرجعی جز شورای اخیر حق اعلام غیر شرعی بودن قوانین و یا عدم انطباق آنها را با قانون اساسی ندارد، درشرایط فعلی حقوق موضوعه كشور باید گفت كه ایراد مرور زمانهای قانون تجارت باید دردادگاه مورد توجه قرارگیرد.&nbsp;
نتیجه&nbsp;
اگربخواهیم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاری گفتیم خلاصه كرده واز بحث نتیجه ای بگیریم باید بگوییم كه درسیستم حقوقی ایران ،مانند نظام حقوقی فرانسه ،تعهد تجاری ،كه در یك معنی وسیع به هر تعهدی گفته می شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث می شود ،وجودمستقلی ازتعهدات مدنی دارد وتابع قواعد ویژه تجاری است كه با ماهیت این نوع تعهد منطبق است این امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهیتی (اهلیت ورضایت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشریفاتی (قواعد راجع به رسیدگی به دعوی : ادله اثباط دعوی ،قابلیت اجرای موقت احكام ،صلاحیت محلی دادگاهها، مهلت اقامه دعوی ومرور زمان )مصداق دارد .حتی دیدیم كه در بعضی موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاری است (اسناد تجاری )ونه این كه ،آن طوركه در موردتعهد مدنی صدق می كند، شكل وسیله اثبات وجود تعهد باشد.&nbsp;
ضرورت وضع این قواعد خاص ریشه درتاریخ حقوق تجارت دارد وازگذشته های دوربه ما رسیده است ،علت وضع آنها نیز درد و ضرورت خلاصه می شود:سرعت وامنیت معاملات تجاری ،یعنی اجرای سریع واعتماد به ظاهر آنها ،كسی كه براتی را دریافت می كند، نباید مجبور باشد به دنبال ماهیت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همین كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتی مطمئن می كندكافی است ،كسی كه باشركت تضامنی معامله می كند نباید به جستجوی روابط میان شركاءوتعهدات آنها نسبت به یكدیگرباشد،همین كه شركت تضامنی است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامنی به پرداخت دیون شركت دارندوقس علیهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأییدی است برضرورت شناخت معاملات تجاری وتفكیك آنها ازمعاملات مدنی .درنتیجه این گفته بعضی نویسندگان &ndash;كه ازآنهادرابتدای این مقاله یاد كردیم &ndash;مبنی براین كه تنها فایده تمیز معاملات تجاری ومدنی ازیكدیگر شناخت تاجر از غیر تاجر و اعمال قواعد ورشكستگی در مورد تاجر است، در شرایط فعلی قانونگذار در مبنای محكمی ندارد.&nbsp;
آنچه باقی می ماند پاسخ به این سؤال است كه آیا قانونگذار ایران اصلا ً آن را داردكه رژیم حقوقی معاملات تجاری را تابع حقوق مدنی كند؟ بررسی تحول قانونگذاری ایران بعد انقلاب اسلامی هیچ نشانی از این قصد قانونگذار به دست نمی دهد. برعكس، درپاره یی از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاریم در این ارتباط كافی است كه به قانون راجع به شركت تعاونی اشاره كنیم كه عدم قدرت شركتهای تعاونی به پرداخت دیونشان و تقسیم اموال آنها بین طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگی ،یعنی حقوق تجارت كرده است و نه افلایا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 1370)،درحالی كه بعضی ازاین شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتی تجاری هم نباشند .قبول تأسیس ورشكستگی توسط قانونگذار اسلامی ،دلیل بارزی است براین كه قانونگذار ایران نیز، مانند بسیاری كشورها ،ویژگی امور تجارتی و اختلافات آنها را با امور مدنی مدنظرداردوقبول می كند كه براین امور ،باید قاعده خاص حاكم باشد.]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


<item>
<title>ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل</title>
<link>https://iblaw.loxblog.com/ورشکستگی-در-حقوق-تجارت-بین-الملل</link>
<guid>https://iblaw.loxblog.com/ورشکستگی-در-حقوق-تجارت-بین-الملل</guid>

<description><![CDATA[
ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل
امروزه آثار تجارت خارجي در پيشرفت يا تزلزل اقتصاد كشورها قابل ترديد است و بنابراين آگاهي از اصول پذيرفته شده حقوق تجارت بين الملل به ويژه در زمينه ورشكستگي و رعايت قواعد آن بي فائده نيست.بسيار اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شعبه شركتي كه ورشكسته مي شود در كشوري ديگر واقع شده است. اكنون اين سئوال مطرح مي شود كه دادگاه صالح براي رسيدگي به درخواست بستانكار عليه شعبه مزبور كدام دادگاه است؟ و ايا حكم ورشكستگي صادر از دادگاه يك كشور در خازج از قلمرو سياسي آن كشور، نسبت به اموال منقول و غير منقول ورشكسته، داراي آثار حقوقي مي باشد؟
ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل
امروزه آثار تجارت خارجي در پيشرفت يا تزلزل اقتصاد كشورها قابل ترديد است و بنابراين آگاهي از اصول پذيرفته شده حقوق تجارت بين الملل به ويژه در زمينه ورشكستگي و رعايت قواعد آن بي فائده نيست.بسيار اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شعبه شركتي كه ورشكسته مي شود در كشوري ديگر واقع شده است. اكنون اين سئوال مطرح مي شود كه دادگاه صالح براي رسيدگي به درخواست بستانكار عليه شعبه مزبور كدام دادگاه است؟ و ايا حكم ورشكستگي صادر از دادگاه يك كشور در خازج از قلمرو سياسي آن كشور، نسبت به اموال منقول و غير منقول ورشكسته، داراي آثار حقوقي مي باشد؟همچنين اگر دعوي ورشكستگي در محاكم كشورهاي مختلف مطرح شود و در نتيجه رسيدگي، احكام متعارض صادر گردد،. كدام حكم لازم الاجراءخواهد بود؟در حقوق ايران براي رفع مشكلات ناشي از ورشكستگي بين الملل تجارتي نصوص قابل توجهي وجود ندارد و رويه قضائي نيز بر مبناي اصول كلي حقوق بين الملل خصوصي در مقام حل مشكلات مزبور بر نيامده است. در اينجا به منظور آشنائي با راه حلهاي قابل اعمال در سيستم ورشكستگي، نظريه علماي حقوق و رويه هاي موجود در كشورهاي ديگر را مورد بحث قرار مي دهيم.بخش اولنظريه علماي حقوقبحث از ورشكستگي، كه شامل آئين دادرسي و تعارض احكام دادگاهها است اساس اين گفتار را تشكيل مي دهد. دسته اي از علماء حقوق، سيستم وحدت و عموميت ورشكستگي را پذيرفته اند (بند اول) در مقابل عده اي ديگر به سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهي از حقوقدانان نيز راه حل بينابين دو نظريه فوق را پيشنهاد كرده اند (بند سوم)بند اول ـ نظريه وحدت و عموميت ورشكستگيطرفداران اين نظريه معتقدند كه به دعوي ورشكستگي بايد در دادگاه يكي از كشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشكسته، رسيدگي شود و آثار حكم صادره نيز در كشورهائيكه اموال ورشكسته در آنجا قرار دارد تسري پيدا نمايد. اما دادگاه خارجي اجراء كننده حكم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجراي حكم، قانوني بودن آن را بررسي نمايد.اين نظريه كه مبتني بر هدف ورشكستگي و تكنيك آن مي باشد قابل انتقاد است. زيرا در اينجا هدف اعلام ورشكستگي كه عبارت از ايجاد تساوي بين طلبكاران ورشكسته مي باشد، تحقق پذير نيست. وقتي رسيدن به هدف مذكور امكان پذير است كه همه مدارك و دلايل در دسترس دادگاه كشور رسيدگي كننده قرار گيرد. اما در عمل گردآوري مدارك لازم براي رسيدگي واحد مشكل به نظر مي رسد.از طرف ديگر كمك به تاجر بدهكار به لحاظ پراكنده بودن طلبكاران، از طريق قرارداد ارفاقي امكان پذير نخواهد بود، مگر اينكه قرارداد مذكور در كشورهاي ديگر معتبر شناخته شود.از لحاظ تكنيك ورشكستگي مي توان گفت اين امر كه دارائي تاجر ورشكسته به صورت مجموعه اي در اختيار مرجع قضائي قرار گيرد ـ هر چند كه مجموعه اين دارائي شخصيت حقوقي مستقل داشته باشد ـ به خودي خود وحدت ورشكستگي را فراهم نمي سازد زيرا در اين صورت &laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; در ساير كشورها بايد همانند اشخاص حقوقي عام المنفعه مورد شناسائي قرار گيرد و پيروي از چنين نظريه اي به قبول ورشكستگي در خارج از قلمرو سياسي كشور منتهي مي شود.رويه قضائي فرانشه، در راي مورخه 17 ژانويه 1956 ديوان عالي كشور، شخصيت حقوقي &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; را قبول كرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئيه 1967 در اين مورد سكوت اختيار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رويه ديوان عالي را دنبال مي نمايند به عبارت ديگر &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; دارائي واحدي را تشكيل مي دهد و داراي حقوق و نيز حق اقامه دعوي مي باشد و مدير تصفيه به نمايندگي از طرف شخص حقوقي موصوف موظف به انجام حقوق و تكاليف مربوط به او مي باشد و برابر ماده 17 قانون مذكور (1956) نيز طلبكاران نسبت به دارائي غير منقول ورشكسته داراي حق هن مي باشند.اين حق رهن بايد در هر يك از املاك ورشكسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنين حقي در مقابل اشخاص ثالث معتبر مي باشد.ملاحظه مي شود كه نظريه وحدت وعموميت ورشكستگي، به لحاظ وحدت مدير تصفيه و وحدت دارائي و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زيادي براي دادرسي ورشكستگي فراهم مي سازد. با وجود اين، عده اي از حقوقدانان آثار حقوقي حكم ورشكستگي صادره از كشور خود قبول ندارند و قانون ملي را اقوي و اولي مي دانند و بر مبناي اين طرز تفكر، طرح عهدنامه اروپائي كه با قبول نظريه وحدت و عموميت ورشكستگي در دست تهيه مي باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملي قرار گرفته و همين امر تا كنون مانع از امضاء طرح مذكور گرديده است. ضمنا عهدنامه اروپائي بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحيت و اجراي احكام صادره در مورد ورشكستگي قابل اجراء نمي باشد.بند دوم ـ نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگيمطابق نظريه سرزميني بودن و ورشكستگي، آئين دادرسي در هر كشور شامل اموالي مي شد كه در فلمرو سياسي آ&ldquo; كشور قرار دارد. به اين ترتيب ممكن است از دادگاههاي كشورهاي مختلف كه امور ورشكسته در مقر آنها جريان دارد، احكام ورشكستگي متعددي صادر گردد.اين نظريه براي طلبكار داراي امتيازاتي مي باشد زيرا، طلبكار براي مطالبه حق خود ناچار نيست به خارج از كشور خود عزيمت كند. همچنين از خطر معاملات وران مشكوك نيز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشكوك مدت زمان بين تاريخ توقف از تاديه ديون و قبل از صدور حكم ورشكستگي است. بعضي از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاريخ صدور حكم ورشكستگي تعين مي نمايند.قانون تجارت در ايران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشكوك را (كه معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنين پيش بيني نموده است:&laquo;هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود:1ـ هر صلح محاباتي يا هبه و به طور كلي هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اينكه راجع به منقول و يا غير منوقل باشد.2ـ تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.3ـ هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.&raquo;ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشكوك را تحت شرايطي به معاملات پيش از توقف نيز تسري داده مي گويد:&laquo;هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري، بر اشخاصيكه با تاجر طرف معامله بوده يا قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربببع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد.....&raquo;.ضمنا قسمت اخير اين ماده اقامه دعوي فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه مي شود كه اگر سيستم سرزميني بودن ورشكستگي مورد قبول واقع شود در معامله اي كه اشخاص با شعبه يك شركت در كشوري انجام داده اند و در نتيجه مطالباتي دارند مي توان به هنگام ورشكستگي، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه كه در واقع قسمتي از دارائي شركت مادر مي باشد به نسبت حصه خود برداشت كرد و از معاملات دوران مشكوك نيز مطلع گرديد.در صورتيكه ورشكستگي مطابق سيستم وحدت و كليت مورد قبول واقع شود،. بستانكاران مذكور ناچارند به كشور ديگر عزيمت كنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمايند در اين حال چه بسا ممكن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات كشوريكه دادرسي ورشكستگي در آن انجام مي گيردو يا به واسطه انقضاء مهلتهاي قانوني موجبات تضيعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف ديگر دولتها حاضر نيستند قانون كشور ديگر را كه با حمايت از اعتبار شركتهاي تجارتي ارتباط مستقيم دارد،، مورد شناسائي قرار دهند يزرا چنين امري در حقيقت با نظم عمومي آنها مستقيمامربوط مي شود به عبارت ديگر وقتيكه شركت تجارتي ورشكسته مي شود بايد اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بين طلبكاران تقسيم گردد، بديهي است براي انجام عمليات مزبور همكاري مقامات قضائي و استفاده از قواي دولتي مورد نياز خواهد بود. بنابراين قوانين ورشكستگي الزاما بايد سرزميني باشد مگر اينكه دولتها طي قراردادهائي متقابلا بعضي از قوانين ورشكستگي يكديگر را بپذيرند و اجراء نمايند در سيستم وحدت وعموميت قوانين ورشكستگي مساله تعارض قوانين مطرح مي گردد كه ذيلا به چند مورد اشاره مي شود:الف ـ شرايط افتتاح محاكمه شخص ورشكسته1ـ در حقوق ايران ماده 412 قانون تجارت ايران مي گويد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود.....&raquo;برابر اين ماده هر تاجر يا شركت تجارتي كه نتواند ديون خود را در موعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود. قانونگذار ورشكستگي را فقط در مورد تاجر و يا شركت تجارتي قابل اعمال مي داند و غير تاجر و حتي شركتهاي غير تجارتي مشمول مقررات ورشكستگي نمي باشند.2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئيه 1967 با اصلاحات بعدي با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشكستگي را علاوه بر تجار، به شركتهاي غير تجارتي نيز كه موضوع آنها جنبه اقتصادي دارد (به استثناء استانداري ـ شهرداري ـ بخشداري و ساير موسسات عمومي) تسري داده است.ماده 1 قانون مذكور مي گويد:&laquo;هر تاجر يا هر شخص حقوقي خصوصي، حتي غير تاجر كه از پرداخت ديون خود متوقف شود بايد ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسي قرارداد ارفاقي يا تصفيه اموال اعلام نمايد.&raquo;امروزه دادگاههاي فرانسه در صورت تعارض قوانين مي توانند حكم ورشكستگي شركتهاي مدني كشورهائي، مانند آلمان، انگلستان، اطريش، ايالات متحده آمريكا، نروژ، هلند، سوئد و اسكاتلند را كه در فرانسه مستقرند صادر كنند زيرا كشورهاي اخيرالذكر ورشكستگي شركتهاي مدني را پذيرفته اند.ملاحظه مي شود ماده 1 مذكور با مقررات كشورهاي فوق در مورد رسيدگي به دعاوي ورشكستگي هماهنگي دارد و مالا قانون حاكم مقر دادگاه با قانون حاكم در كشورهاي ياد شده منطبق است و مساله تعارض قوانين مطرحنمي شود.اما توصيف كلمه تاجر يا شركت تجارتي و انتخاب بين دو قانون يعني فرانسه (كه مقر دادگاه رسيدگي كننده باشد) و قانون حاكم بر وضع حقوقي تاجر يا شركت تجارتي كشورهاي مذكور مشكل خواهد بود.اگر تاجر خارجي در فرانسه تاجر شناخته نشود ولي از قانون خارجي براي توصيف تاجر استفاده شود در چنين صورتي طلبكار فرانسوي متضرر مي گردد. ا طرف ديگر در بعضي از كشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بين رفته است. بنابراين مراجعه به قانون خارجي عم براي تعيين تاجر بودن امكان پذير نخواهد بود. بنابراين براي پرهيز از معايب و براي حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسيدگي كننده اجراء مي شود.چنانچه صدور دستور اجراي حكم ورشكستگي صادر از دادگاه صلاحيتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه مي تواند اجراي اين دستور را با استناد به اينكه شخص تاجر نمي باشد رد نمايد زيرا، غير تاجر تابع مقررات اعسار ياد كنفيتور مي باشد، و اين تاسيس حقوقي بر مبناي قانون فرانسه به وجود آمده است.براي حل مساله تعارضض قوانين در مورد اخير، بعضي معتقدند كه قانون محلي كه حكم در آنجا اجراء مي شود (قانون فرانسه) بايد اعمال گردد. عده اي ديگر مي گويند، بايد ديد محل فعاليت تجاري شخص، در كدام كشور بوده است و اين وضع، مورد توجه قرار گيرد. حال اگر شخصي در فرانسه فعاليت تجاري نداشته ولي در آنجا ئاراي اموالي باشد، در اين صورت اجراي دستور صادره درباره حكم ورشكستگي تاجر خارجي، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومي اين كشور نمي باشد بلكه از نظر طلبكاران فرانسوي كه در شرايط مساوي قرارمي گيرند راه حل منصفانه اي خواهد بود.3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوريه 1877 مي گويد:&laquo;كليه دارائي ورشكسته كه مالك آنها به هنگام شروع رسيدگي به دعوي ورشكستگي، شخص مزبور (يعني شخص ورشكسته) مي باشد الزاما مشمول آئين دادرسي ورشكستگي خواهد بود.&raquo;ملاحظه مي شود كه در حقوق المان مقررات ورشكستگي بر خلاف حقوق ايران و فرانسه شامل تاجر و غير تارج مي شود.در قانون آلمان عدم توانائي بدهكار از تاديه ديوني كه به عهده دارد، شرط اصلي رسيدگي به دعوي ورشكستگي را تشكيل مي دهد. به عبارت ديگر دارائي مثبت بدهكار مزبور كمتر از ديون حال او مي باشد. از طذف ديگر توقف از تاديه ديون را مي توان قرينه بر عدم توانائي پرداخت دين وسيله مديون دانست.ب ـ ممنوعيت ورشكسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود1ـ در حقوق ايران ـ ماده 418 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود، حتي آنچه را كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبوره استفاده كند.&raquo;بدين ترتيب كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلحيتدار ايران صادر بشود تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي، حتي امواليكه ممكن است بعد از اعلان ورشكستگي عايد او گردد ممنوع مي باشد و بالاخره مدير تصفيه وفق قانون تجارت و اداره تصفيه امور ورشكستگي برابر قانون اداره تصفيه و امور ورشكستگي مصوب 24 تير ماه 1318 در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در اداي ديون او باشد قائم مقام قانوني ورشكسته است و مي تواند به جاي او از اختيارات و حقوق مذكور استفاده كند.اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ايران ورشكستگي تارجر را در نتيجه توقف از اداي ديون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نيز معاملاتي را كه تاجر بعد از توقف خود انجام مي دهد باطل و بلااثر مي داند، لذا تاريخ توقف از اداي ديون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاريخ صدور حكم، در پاسخ مي توان گفت كه ماده 418 قانون تجارت ايران به طور صريح تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ سلب مداخله تاجر در كليه اموال او تعيين كرده است و اين پيش بيني قانونگذار كاملا منطقي به نظر مي رسد، زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالي او اقدام به تنظيم قراردادهائي مي نمايند و آنها را به مورد اجراء مي گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنين قراردادهائي به علت توقف تاجر فسق و يا باطل اعلام گردد لطمه بزرگي به ثبات قراردادها وارد مي شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نيت نيز متضرر مي گردند.اما ماده 423 قانون تجارت ايران به طور استثناءمعاملات تاجر يا شركت تجاري را، در موارديكه به ضرر طلبكاران باشد بعد از توقف از اداي ديون نيز باطل و بلااثر دانسته است.ماده 424 قانون مذكور معاملات تاجر را قبل از تاريخ توقف در صورتيكه براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها بوده و متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله باشدقابل فسخ مي داند مگر اينكه طرف مقابل معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد ضمنا دعوي فسخ در ظرف مدت دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود.2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقي انجام شده توسط شخص ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و در دوران مشكوك، نسبت به طلبكاران بلااثر مي باشد، در اين مورد ماده 15 قانون 13 ژوئيه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشكسته در اموالش مي گويد: حكم تصفيه اموال از تاريخ صدور به خودي خود حق اداره و مداخله بدهكار را در تمامي اموالش حتي آنچه را كه ممكن است به هر عنواني در مدت تصفيه عايد او گردد سلب مي نمايد. حقوق و تعقيبات بدهكار مربوط به اموال او در دوران تصفيه به وسيله مدير تصفيه اجراء مي شود.3ـ در حقوق ايالات متحده آمريكا ـ انگليس ـ كانادا. در اين كشورها پس از صدور حكم ورشكستگي، اموال ورشكسته به تراست و يا به &laquo;مجموعهدارائي&raquo; انتقال مي يابد.منظور از تراست در لغت به معناي اعتماد و اطمينان است و در اصطلاح حقوقي عبارت است از تعهدي كه به موجب آن شخصي مثلا &laquo;الف&raquo; مكلف مي گردد كه اموال و دارائي شخصي به نام &laquo;ب&raquo; را به نفع ثالثي به نام &laquo;ج&raquo; اداره نمايد.4ـ در حقوق آلمان ـ از تاريخ صدور حكم ورشكستگي در دارائي ورشكسته حق عيني به نفع طلبكاران ايجاد مي گردد.به طوريكه ملاحظه مي شود اختلاف موجود در حقوق كشورهاي مختلف، قبول سيستم وحدت و هموميت قوانين ورشكستگي را از نظر بين المللي مشكل مي سازد و نظريه سرزميني و چندگانگي مقرررات ورشكستگي نيز در تنظيم قرارداد رافاقي و قبول اصل صلاحيت دادگاهي كه مركز اصلي شركت يا موسسه اصلي تجارتي در آن واقع است و شكل رسيدگي و تعيين شرايط ماهوي، موانعي را ايجاد مي كند.براي احتراز از معايب مذكور نظريه بينابين بر اساس موضوع ورشكستگي (مال منقول و غير منقول) و اثار حقوقي آنها (حق ديني و عيني) پيشنهاد شده است.بند سوم ـ نظريه بينابينالف ـ در اموال منقول و غير منقولمقررات حاكم بر اموال مذكور در تمام كشورها يكسان نمي باشد رويه قضائي فرانسه اصل وحدت و عموميت مقررات را براي اموال منقول و نظريه سرزميني و چندگانگي مقررات راي براي اموال غير منقول پذيرفته است. همچنين د مورد ارث، اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث مي داند.در انگليس حكم ورشكستگي صادره از دادگاه خارجي هيچگونه آثاري در اموال غير منقول واقع در آن كشور ندارد اما در مورد اموال منقول جكم مذكور داراي آثاري مي باشد.ب ـ در اثار دوگانه ورشكستگيآثار دوگانه مزبور از احوال شخصيه ورشكسته و اموال او ناشي مي گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظريه بينابين، ممنوعيت ورشكسته در اموال و حقوق مالي اش بايد آثار خارج سرزميني داشته باشد. انتقاد وارد به نظريه مذكور، راجه به تقسيم وضع ورشكسته نسبت به اموال و احوال شخصيه او امروزه ارزش و اعتباري ندارد، اگر ورشكستگي تغييري در اهليت بدهكار مي دهد نبايد فراموش كرد كه اين اثر، اثري قانوني است و آثار اصلي آن مربوط به اموال ورشكسته مي باشد.به هر حال طرفداران وضع ورشكسته به عيني و شخصي به ترتيبي نظريه سرزميني را پذيرفته اند ومعتقدند كه تصفيه اموال بايد تحت حاكميت قانون محل وقوع شيئ انجام پذيرد.بخش دومسيستم قابل پذيرش در حقوق ايرانبا مطالعه دكترين و رويه قضائي در كشورهاي مختلف، كه به خشي از آنها اشاره شد، بايد ديد كدام دادگاه در ايران براي رسيدگي به دعاوي ورشكستگي صلاحيت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانين ايران در توصيف تاجر و توقف از اداي ديون با قوانين كشورهاي ديگ چگونه مطرح مي شود؟ و بالاخره ايا مي توان با انعقاد قراردادهاي ديپلماتيك به حل مشكلات موجود كمك نمود؟ (بند دوم).بند اول ـ دادگاه صلاحيتدارنظر به اينكه براي رسيدگي به دعويورشكستگي قانون تجارت ايران دادگاه صلاحيتدار سرزميني را تعيين ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومي راجع به صلاحيت دادگاهها را مورد بررسي قرار مي دهيم.ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر مي دارد:&laquo;دعوي راجع به ورشكستگي شركت هاي بازرگاني كه مركز اصلي آن در ايران است بايد در مركز اصلي شركت اقامه شود&raquo;به نظر مي رسد ماده اخير با نظريه هاي وحدت و عموميت و سرزمين بودن مقررات ورشكستگي منطبق مي باشد زيرا هر دو نظريه صلاحيت دادگاه را در اين مورد پذيرفته اند.در مورد مركز اصلي شركت تعابير مختلفي شده است: آيا مركز اصلي همان تاسيسات اصلي شركت مي باشد يا محل تنظيم قرارداد يا محلي كه حسابهاي بانكي شركت در آنجا افتتاح شده و يا محلي كه تاسيسات اداراي و حسابداري شركت در آنجا تمركز يافته است.مركز اصلي شركت اصولا توسط موسسين شركت در اساسنامه تعيين و مشخص مي گردد اما گاهي اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شركت را به طور صوري و ظاهري انتخاب مي نمايند حال آنكه مركز واقعي آن در محل ديگري تعيين شده است. در اين صورت منطقي است به اشخاص ذينفع حق داده شود كه از دادگاه ذيصلاح تعيين مركز واقعي شركت را درخواست كنند ماده 590 قانون تجارت ايران اقامتگاه شخص حقوقي را محل دانسته است كه اداره شخص حقوقي در آنجا واقع است.اكنون بايد ديد اگر شركت خارجي در ايران مركز اصلي نداشته ولي داراي شعبه باشد كدام دادگاه براي رسيدگي به دعوي ورشكستگي صالح خواهد بود؟ در اين مورد ماده 35 قانون مذكور در فوق سكوت اختيار نموده است، ولي مي توان با پيروي از نظريه سرزميني بودن مقررات ورشكساگي و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران از ماده 38 (آ.د.م) براي رسيدگي به دعاوي مطروحه عليه شعبه شركت خارجي استفاده نمود.ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را براي تاجر (شخص حقيقي) مقيم در خارج تعيين نموده است و مي گويد:&laquo;هر گاه بازرگان متوقف در ايران اقامتگاه نداشته باشد دعوي توقف در دادگاهي اقامه مي شود كه بنگاه بازرگاني، شعبه يا نماينده براي معاملات در حوزه آن دارد، يا سابقا داشته است.&raquo;بدين ترتيب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ايران باشد مدعي مي تواند دادخواست ورشكستگي خود را به محل شعبه يا نمايندگي تجارتخانه در ايران تقديم نمايد.علاوه بر اين دادگاههاي اين مي توانند باز هم صلاحيت خود را با تفسير موسع مواد مذكور توسعه دهند. به عبارت ديگر در صورتيكه تاجر يا شركت تجارتي در ايران اقامتگاه يا مركز اصلي و يا موسسه اصلي نداشته باشد دادگاههاي مذكور مي توانند خود را جهت رسيدگي دعوي ورشكستگي و صدور حكم صالج بدانند. بدين ترتيب اتخاذ روش مذكور با سيستم سرزميني بودن مقررات ورشكستگي قابل توجيه مي باشد.بند دوم ـ تعارض قوانينماده 412 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود...&raquo;توصيف هر يك از مفاهيم مذكور بر حسب قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.برابر ماده 1 قانون تجارت ايران :&laquo;تاجر كسي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار بدهد.&raquo;به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر كسي يكي از اعمال مقررر در ماده اخير را شغل معمولي خود قرار دهد تاجر محسوب مي شود. قانونگذار ايراني بيشتر فعاليت شركتهاي تجارتي را با توجه به شكل آنها، تجارتي مي داند.شناسائي مفاهيم اعمال تجارتي (ذاتي يا حرفه اي ـ موضوعي يا شكلي ـ تبعي) براي تعريف تاجر و يا شركت تجارتي و مآلا تعيين سيستم حقوق حائر اهميت مي باسدامروزه گرايش بر اين است كه قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه اي به نام تاجر يا شركت تجارتي خارج شود و بر افراد معمولي و يا شركتهاي غير تجارتي نيز تعميم يابد. با در نظر گرفتن اين تحويل زندگي خصوصي افارد يا تجارت رابطه بسيار نزديك پيدا مي نمايد و اندك اندك حقوق تجارت خصوصيت حرفه اي يا شغلي را از دست مي دهد و تبديل به حقوق اعمال يا معاملات تجارتي مي گردد.بر مبناي اين تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ايران ) به شرح زير پيشنهاد مي شود:&laquo;ورشكستگي تاجر، شركت تجاري، هر شخص حقوقي حقوق خصوصي، حتي غير تاجر، يا هر شخص غير تاجري كه موضع فعاليت انها تجارتي يا اقتصادي و يا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده هر يك از انهاست، حاصل مي شود.&laquo;تبصره ـ شخص حقوقي حقوق خصوصي غير تاجر و شخص حقيقي عير تاجر مطابق آئين نامه وزارت دادگستري معين مي شوند.&raquo;اصلاح ماده مذكور، قانون ورشكستگي ايران را دراين قسمت با قوانين اغلب اغلب كشورهاي جهان، كه به قسمتي از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد كرد. ضمنا مفهوم توقف از اداي ديون داراي مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دين واحد را براي تحقق ورشكستگي كافي ميداند، در حاليكه تاجر يا شركت تجارتي ممكن است به علت مشكلات غير مترقبه موقتا از تاديه دين خود متوقف باشد و يا بر عكس اشخاص مذكور ظاهرا خود را داراي اعتبار جلوه دهند.براي رفع اين مشكل در ماده پيشنهادي عدم توانائي پرداخت جايگزين توقف از اداي دين گرديده است.اما براي حل ساير موارد تعارض قوانين ورشكستگي و اجراي احكام دادگاههاي خارجي در ايران، مي توان به تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك مبادرت ورزيد.نتيجهقوانين ورشكستگي در كشورهاي مختلف معمولا براي تامين امنيت مبادلات تجارتي، توزيع صحيح اموال ورشكسته يبن طلبكاران و بالاخره بهبود وضع ورشكسته تنظيم مي گردد.تحقق بخشيدن به اهداف مذكور در حقوق داخلي امكان پذير مي باشد، ولي در زمينه بين الملل قبول هر يك از نظريه ها به تنهائي مشكلاتي ر ايجاد مي نمايد زيرا در نظريه وحدت و هموميت، اموال تاجر ورشكسته به نحو عادلانه بين طلبكاران تفسيم مي گردد اما اخا ذينفع خصوصا طلبكاران كوچك احتمالا بايد مسافتي طولاني و پر هزينه را طي كنند. از طرف ديگر اختلاف قيمت ارز در كشورهاي مختلف موجبات ضرر طلبكاران را فراهم مي سازد، مثلا طلبكار آلماني از شعبه شركت فرانسوي در آلمان مطالباتي دارد اگر بر طبق نظريه وحدت و عموميت، كليه دارائي ورشكسته در فرانسه (مركز اصلي شركت) مورد تصفيه قرار گيرد و طلبكار الماني مطالبات خود را به فرانك فرانسه دريافت نمايد ممكن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دين در اثر تورم يا عوامل ديگر، بيشتر از آلمان باشد در چنين صورتي طلبكار آلماني متضرر مي گردد. بديهي است اين امر نتيجه نامطلوبي از لحاظ عدم امنيت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زيرا كسانيكه با تاجر قراردادهائي تنظيم مي كنند به دارائي موسسه يا شعبه و يا نمايندگي محل انعقاد قرارداد توجه مي نمايند و علي الاصول اطلاعات كمتري از اموال تاجر مزبور در كشورهاي ديگر دارند. نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي فاقد معايب مذكور مي باشد و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران براي ريدگي به دعاوي ورشكستگي تجار و شركتهاي خارجي منطقي است و مطابق با عرف تجارت بين الملل نيز مي باشد. اما در اين نظريه تساوي بين طلبكاران در كشورهاي مختلف رعايت نمي شود. در نتيجه به طوري كه در بالا گفته شد امروزه كشورها سعي مي كنند با تنظيم قوايني ديپلماتيك ارتباط هماهنگ كننده اي بين مشكلات ناشي از تعارض قوانين ورشكستگي، به ويژه اجراي احكام خارجي در سرزمين خود، برقرار نمايند.اصلاح قانون تجارت ايران و تجديد نظر در آن و تهيه متون قانوني راجع به دادگاه صلاحيت دار سرزميني براي رسيدگي به ورشكستگي و تصفيه اموال ورشكسته و همچنين تنظيم قرارداد ارفاقي و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك با كشورهاي طرف معامله، به ثبات و امنيت مبادلات بازرگاني ايران با كشورهاي خارج كمك شاياني خواهد كرد.پي نوشت :صدور دستور اجراي احكام (1) &ndash; EXEQUATUR:(2) &ndash; PONSARD (A) ; drot international commercial. j. cl.commercial, ed. Dalloz, paris art. 437 a 614.(3) &ndash; CONCORDAT(4) &ndash; PONSARD (A); op. Cit.P.3(5) &ndash; LA MASSE&laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; كه منبعد به اختصار &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; قيد خواهد شد.(6) &ndash; CODE DE COMMERCE, Dalloz, Paris. 1972-73,p.277 et s.(7) &ndash; Art. 17 : Le jugement qui prononce le reglement judiciare ou la loquidation des biens emprote, auprofit de la masse, hypotheque, que le syndic est tenu de faire inscrire immediatement sur tous les biens du debiteur et sur ceux qu, il acquerra par lq suite au fur et a mesure des acquisitions.ماده 17 ـ دادگاه كه حكم تصفيه قضائي يا تصفيه اموال ورشكسته را صادر مي كند موجب ايجاد حق رهن (به نفع طلبكاران) مي گرددكه مدير تصفيه مكلف است فورا حق مزبور را در كليه امواليكه بدهكار دارد و يا بعدا به دست خواهد آورد ثبت نمايد.(8) &ndash; JADAUD (B) ,PLAISANT &reg;; Droit de commerce international, Dalloz, paris. 1981.P:28.(9) &ndash; Ibid.(10) &ndash; TERRITORIALITE(11) &ndash; PLURALITE(12) &ndash; RODIERE&reg;; Droit commercial. T.2.ed. Sirey, Paris.1972.No:10413ـ در اين مورد به قراردادهاي معنعقده بين فرانسه و بلژيك (سال 1899) و هلند و بلژيك (سال 1925) و فرانسه و موناكو (سال 1950) مراجعه شود.Travaux du comite francais de droit international prive. 1962-1964. Ed. Paris. Dalloz, 1965,p.213.(14) &ndash; Art.1: Tout commercant, toute personne morale de droit prive meme non commercant qui cesse ses paiements doit, dans les quinze jours en fair la declaration en vu de l'ouverture d'une Paris. 1971-72p.26(15) &ndash; LEX FORI(16) &ndash; LOUSSOUARN (Y) et BREDIN; Droit du commerce international. Ed. Sirey, Paris.1969 p. 779 et s.(17) &ndash; TROCHU (M); conflits de lois et conflits de juridications en de faillite, ed Sirey paris 1967 p. 102(18) &ndash; EXEQUATUR.(19) &ndash; DECONFITUR.(20) &ndash; TROCHU(M);op.cit.p.103(21) &ndash; INSOLVABILITE.(22) &ndash; CESSATION DES PAIENENTS.(23) &ndash; RODIERE&reg;;op.cit,No:104 et s(24) &ndash; CODEDE COMMERCE,op.cit p.276,Art.15(25) &ndash; TROCHU(M);op.cit .4 et s26ـ دكتر عرفاني (محمود) پلي كپي حقوقي تطبيقي، حقوق انگليس، از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران سال 63-1362. ص 33 به بعد.(27) &ndash; LEX REI SITAE.(28) &ndash; DE CUJUS.29ـ دكتر عرفاني (محمود) شركتهاي سعامي عام و خاص، انتشارات فاطمي، تهران 1362. ص 137 به بعد30ـ ماده 38(آ.د.م) مي گويد:&laquo;اگر شركت داراي شعبب متعددي در جاهاي مختلف باشد دعاوي ناشيه از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج بايد در دادگاه محلي كه شعبه طرف معامله در آن واقع است و اقامه شود مگر آنكه شعبه نامبرده برچيده شده باشد كه در اين صورت دعاوي نامبرده نيز در مركز اصلي شركت اقامه خواهد شد&raquo;31ـ ماده مذكور از ماده 1 قانون تجارت فرانسه كه به شرح زير مي باشد اقتباس شده است:Art.1:sont commercants ceux qui exercent des actes de commerce et font leur profession habituelle.32ـ دكتر عرفاني(محمود) پلي كپي تجارت(1) از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران. سال 63-1362. ص:2633ـ همان ماخذ34ـ همان ماخذ ص 29(35) &ndash; Travaux de Comite francais de droit international prive. 1962-64 ed. Paris. Dalloz, 1965.p. 213
در حقوق ايران براي رفع مشكلات ناشي از ورشكستگي بين الملل تجارتي نصوص قابل توجهي وجود ندارد و رويه قضائي نيز بر مبناي اصول كلي حقوق بين الملل خصوصي در مقام حل مشكلات مزبور بر نيامده است. در اينجا به منظور آشنائي با راه حلهاي قابل اعمال در سيستم ورشكستگي، نظريه علماي حقوق و رويه هاي موجود در كشورهاي ديگر را مورد بحث قرار مي دهيم.بخش اولنظريه علماي حقوقبحث از ورشكستگي، كه شامل آئين دادرسي و تعارض احكام دادگاهها است اساس اين گفتار را تشكيل مي دهد. دسته اي از علماء حقوق، سيستم وحدت و عموميت ورشكستگي را پذيرفته اند (بند اول) در مقابل عده اي ديگر به سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهي از حقوقدانان نيز راه حل بينابين دو نظريه فوق را پيشنهاد كرده اند (بند سوم)بند اول ـ نظريه وحدت و عموميت ورشكستگيطرفداران اين نظريه معتقدند كه به دعوي ورشكستگي بايد در دادگاه يكي از كشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشكسته، رسيدگي شود و آثار حكم صادره نيز در كشورهائيكه اموال ورشكسته در آنجا قرار دارد تسري پيدا نمايد. اما دادگاه خارجي اجراء كننده حكم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجراي حكم، قانوني بودن آن را بررسي نمايد.اين نظريه كه مبتني بر هدف ورشكستگي و تكنيك آن مي باشد قابل انتقاد است. زيرا در اينجا هدف اعلام ورشكستگي كه عبارت از ايجاد تساوي بين طلبكاران ورشكسته مي باشد، تحقق پذير نيست. وقتي رسيدن به هدف مذكور امكان پذير است كه همه مدارك و دلايل در دسترس دادگاه كشور رسيدگي كننده قرار گيرد. اما در عمل گردآوري مدارك لازم براي رسيدگي واحد مشكل به نظر مي رسد.از طرف ديگر كمك به تاجر بدهكار به لحاظ پراكنده بودن طلبكاران، از طريق قرارداد ارفاقي امكان پذير نخواهد بود، مگر اينكه قرارداد مذكور در كشورهاي ديگر معتبر شناخته شود.از لحاظ تكنيك ورشكستگي مي توان گفت اين امر كه دارائي تاجر ورشكسته به صورت مجموعه اي در اختيار مرجع قضائي قرار گيرد ـ هر چند كه مجموعه اين دارائي شخصيت حقوقي مستقل داشته باشد ـ به خودي خود وحدت ورشكستگي را فراهم نمي سازد زيرا در اين صورت &laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; در ساير كشورها بايد همانند اشخاص حقوقي عام المنفعه مورد شناسائي قرار گيرد و پيروي از چنين نظريه اي به قبول ورشكستگي در خارج از قلمرو سياسي كشور منتهي مي شود.رويه قضائي فرانشه، در راي مورخه 17 ژانويه 1956 ديوان عالي كشور، شخصيت حقوقي &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; را قبول كرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئيه 1967 در اين مورد سكوت اختيار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رويه ديوان عالي را دنبال مي نمايند به عبارت ديگر &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; دارائي واحدي را تشكيل مي دهد و داراي حقوق و نيز حق اقامه دعوي مي باشد و مدير تصفيه به نمايندگي از طرف شخص حقوقي موصوف موظف به انجام حقوق و تكاليف مربوط به او مي باشد و برابر ماده 17 قانون مذكور (1956) نيز طلبكاران نسبت به دارائي غير منقول ورشكسته داراي حق هن مي باشند.اين حق رهن بايد در هر يك از املاك ورشكسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنين حقي در مقابل اشخاص ثالث معتبر مي باشد.ملاحظه مي شود كه نظريه وحدت وعموميت ورشكستگي، به لحاظ وحدت مدير تصفيه و وحدت دارائي و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زيادي براي دادرسي ورشكستگي فراهم مي سازد. با وجود اين، عده اي از حقوقدانان آثار حقوقي حكم ورشكستگي صادره از كشور خود قبول ندارند و قانون ملي را اقوي و اولي مي دانند و بر مبناي اين طرز تفكر، طرح عهدنامه اروپائي كه با قبول نظريه وحدت و عموميت ورشكستگي در دست تهيه مي باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملي قرار گرفته و همين امر تا كنون مانع از امضاء طرح مذكور گرديده است. ضمنا عهدنامه اروپائي بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحيت و اجراي احكام صادره در مورد ورشكستگي قابل اجراء نمي باشد.بند دوم ـ نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگيمطابق نظريه سرزميني بودن و ورشكستگي، آئين دادرسي در هر كشور شامل اموالي مي شد كه در فلمرو سياسي آ&ldquo; كشور قرار دارد. به اين ترتيب ممكن است از دادگاههاي كشورهاي مختلف كه امور ورشكسته در مقر آنها جريان دارد، احكام ورشكستگي متعددي صادر گردد.اين نظريه براي طلبكار داراي امتيازاتي مي باشد زيرا، طلبكار براي مطالبه حق خود ناچار نيست به خارج از كشور خود عزيمت كند. همچنين از خطر معاملات وران مشكوك نيز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشكوك مدت زمان بين تاريخ توقف از تاديه ديون و قبل از صدور حكم ورشكستگي است. بعضي از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاريخ صدور حكم ورشكستگي تعين مي نمايند.قانون تجارت در ايران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشكوك را (كه معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنين پيش بيني نموده است:&laquo;هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود:1ـ هر صلح محاباتي يا هبه و به طور كلي هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اينكه راجع به منقول و يا غير منوقل باشد.2ـ تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.3ـ هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.&raquo;ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشكوك را تحت شرايطي به معاملات پيش از توقف نيز تسري داده مي گويد:&laquo;هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري، بر اشخاصيكه با تاجر طرف معامله بوده يا قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربببع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد.....&raquo;.ضمنا قسمت اخير اين ماده اقامه دعوي فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه مي شود كه اگر سيستم سرزميني بودن ورشكستگي مورد قبول واقع شود در معامله اي كه اشخاص با شعبه يك شركت در كشوري انجام داده اند و در نتيجه مطالباتي دارند مي توان به هنگام ورشكستگي، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه كه در واقع قسمتي از دارائي شركت مادر مي باشد به نسبت حصه خود برداشت كرد و از معاملات دوران مشكوك نيز مطلع گرديد.در صورتيكه ورشكستگي مطابق سيستم وحدت و كليت مورد قبول واقع شود،. بستانكاران مذكور ناچارند به كشور ديگر عزيمت كنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمايند در اين حال چه بسا ممكن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات كشوريكه دادرسي ورشكستگي در آن انجام مي گيردو يا به واسطه انقضاء مهلتهاي قانوني موجبات تضيعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف ديگر دولتها حاضر نيستند قانون كشور ديگر را كه با حمايت از اعتبار شركتهاي تجارتي ارتباط مستقيم دارد،، مورد شناسائي قرار دهند يزرا چنين امري در حقيقت با نظم عمومي آنها مستقيمامربوط مي شود به عبارت ديگر وقتيكه شركت تجارتي ورشكسته مي شود بايد اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بين طلبكاران تقسيم گردد، بديهي است براي انجام عمليات مزبور همكاري مقامات قضائي و استفاده از قواي دولتي مورد نياز خواهد بود. بنابراين قوانين ورشكستگي الزاما بايد سرزميني باشد مگر اينكه دولتها طي قراردادهائي متقابلا بعضي از قوانين ورشكستگي يكديگر را بپذيرند و اجراء نمايند در سيستم وحدت وعموميت قوانين ورشكستگي مساله تعارض قوانين مطرح مي گردد كه ذيلا به چند مورد اشاره مي شود:الف ـ شرايط افتتاح محاكمه شخص ورشكسته1ـ در حقوق ايران ماده 412 قانون تجارت ايران مي گويد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود.....&raquo;برابر اين ماده هر تاجر يا شركت تجارتي كه نتواند ديون خود را در موعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود. قانونگذار ورشكستگي را فقط در مورد تاجر و يا شركت تجارتي قابل اعمال مي داند و غير تاجر و حتي شركتهاي غير تجارتي مشمول مقررات ورشكستگي نمي باشند.2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئيه 1967 با اصلاحات بعدي با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشكستگي را علاوه بر تجار، به شركتهاي غير تجارتي نيز كه موضوع آنها جنبه اقتصادي دارد (به استثناء استانداري ـ شهرداري ـ بخشداري و ساير موسسات عمومي) تسري داده است.ماده 1 قانون مذكور مي گويد:&laquo;هر تاجر يا هر شخص حقوقي خصوصي، حتي غير تاجر كه از پرداخت ديون خود متوقف شود بايد ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسي قرارداد ارفاقي يا تصفيه اموال اعلام نمايد.&raquo;امروزه دادگاههاي فرانسه در صورت تعارض قوانين مي توانند حكم ورشكستگي شركتهاي مدني كشورهائي، مانند آلمان، انگلستان، اطريش، ايالات متحده آمريكا، نروژ، هلند، سوئد و اسكاتلند را كه در فرانسه مستقرند صادر كنند زيرا كشورهاي اخيرالذكر ورشكستگي شركتهاي مدني را پذيرفته اند.ملاحظه مي شود ماده 1 مذكور با مقررات كشورهاي فوق در مورد رسيدگي به دعاوي ورشكستگي هماهنگي دارد و مالا قانون حاكم مقر دادگاه با قانون حاكم در كشورهاي ياد شده منطبق است و مساله تعارض قوانين مطرحنمي شود.اما توصيف كلمه تاجر يا شركت تجارتي و انتخاب بين دو قانون يعني فرانسه (كه مقر دادگاه رسيدگي كننده باشد) و قانون حاكم بر وضع حقوقي تاجر يا شركت تجارتي كشورهاي مذكور مشكل خواهد بود.اگر تاجر خارجي در فرانسه تاجر شناخته نشود ولي از قانون خارجي براي توصيف تاجر استفاده شود در چنين صورتي طلبكار فرانسوي متضرر مي گردد. ا طرف ديگر در بعضي از كشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بين رفته است. بنابراين مراجعه به قانون خارجي عم براي تعيين تاجر بودن امكان پذير نخواهد بود. بنابراين براي پرهيز از معايب و براي حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسيدگي كننده اجراء مي شود.چنانچه صدور دستور اجراي حكم ورشكستگي صادر از دادگاه صلاحيتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه مي تواند اجراي اين دستور را با استناد به اينكه شخص تاجر نمي باشد رد نمايد زيرا، غير تاجر تابع مقررات اعسار ياد كنفيتور مي باشد، و اين تاسيس حقوقي بر مبناي قانون فرانسه به وجود آمده است.براي حل مساله تعارضض قوانين در مورد اخير، بعضي معتقدند كه قانون محلي كه حكم در آنجا اجراء مي شود (قانون فرانسه) بايد اعمال گردد. عده اي ديگر مي گويند، بايد ديد محل فعاليت تجاري شخص، در كدام كشور بوده است و اين وضع، مورد توجه قرار گيرد. حال اگر شخصي در فرانسه فعاليت تجاري نداشته ولي در آنجا ئاراي اموالي باشد، در اين صورت اجراي دستور صادره درباره حكم ورشكستگي تاجر خارجي، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومي اين كشور نمي باشد بلكه از نظر طلبكاران فرانسوي كه در شرايط مساوي قرارمي گيرند راه حل منصفانه اي خواهد بود.3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوريه 1877 مي گويد:&laquo;كليه دارائي ورشكسته كه مالك آنها به هنگام شروع رسيدگي به دعوي ورشكستگي، شخص مزبور (يعني شخص ورشكسته) مي باشد الزاما مشمول آئين دادرسي ورشكستگي خواهد بود.&raquo;ملاحظه مي شود كه در حقوق المان مقررات ورشكستگي بر خلاف حقوق ايران و فرانسه شامل تاجر و غير تارج مي شود.در قانون آلمان عدم توانائي بدهكار از تاديه ديوني كه به عهده دارد، شرط اصلي رسيدگي به دعوي ورشكستگي را تشكيل مي دهد. به عبارت ديگر دارائي مثبت بدهكار مزبور كمتر از ديون حال او مي باشد. از طذف ديگر توقف از تاديه ديون را مي توان قرينه بر عدم توانائي پرداخت دين وسيله مديون دانست.ب ـ ممنوعيت ورشكسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود1ـ در حقوق ايران ـ ماده 418 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود، حتي آنچه را كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبوره استفاده كند.&raquo;بدين ترتيب كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلحيتدار ايران صادر بشود تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي، حتي امواليكه ممكن است بعد از اعلان ورشكستگي عايد او گردد ممنوع مي باشد و بالاخره مدير تصفيه وفق قانون تجارت و اداره تصفيه امور ورشكستگي برابر قانون اداره تصفيه و امور ورشكستگي مصوب 24 تير ماه 1318 در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در اداي ديون او باشد قائم مقام قانوني ورشكسته است و مي تواند به جاي او از اختيارات و حقوق مذكور استفاده كند.اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ايران ورشكستگي تارجر را در نتيجه توقف از اداي ديون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نيز معاملاتي را كه تاجر بعد از توقف خود انجام مي دهد باطل و بلااثر مي داند، لذا تاريخ توقف از اداي ديون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاريخ صدور حكم، در پاسخ مي توان گفت كه ماده 418 قانون تجارت ايران به طور صريح تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ سلب مداخله تاجر در كليه اموال او تعيين كرده است و اين پيش بيني قانونگذار كاملا منطقي به نظر مي رسد، زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالي او اقدام به تنظيم قراردادهائي مي نمايند و آنها را به مورد اجراء مي گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنين قراردادهائي به علت توقف تاجر فسق و يا باطل اعلام گردد لطمه بزرگي به ثبات قراردادها وارد مي شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نيت نيز متضرر مي گردند.اما ماده 423 قانون تجارت ايران به طور استثناءمعاملات تاجر يا شركت تجاري را، در موارديكه به ضرر طلبكاران باشد بعد از توقف از اداي ديون نيز باطل و بلااثر دانسته است.ماده 424 قانون مذكور معاملات تاجر را قبل از تاريخ توقف در صورتيكه براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها بوده و متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله باشدقابل فسخ مي داند مگر اينكه طرف مقابل معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد ضمنا دعوي فسخ در ظرف مدت دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود.2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقي انجام شده توسط شخص ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و در دوران مشكوك، نسبت به طلبكاران بلااثر مي باشد، در اين مورد ماده 15 قانون 13 ژوئيه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشكسته در اموالش مي گويد: حكم تصفيه اموال از تاريخ صدور به خودي خود حق اداره و مداخله بدهكار را در تمامي اموالش حتي آنچه را كه ممكن است به هر عنواني در مدت تصفيه عايد او گردد سلب مي نمايد. حقوق و تعقيبات بدهكار مربوط به اموال او در دوران تصفيه به وسيله مدير تصفيه اجراء مي شود.3ـ در حقوق ايالات متحده آمريكا ـ انگليس ـ كانادا. در اين كشورها پس از صدور حكم ورشكستگي، اموال ورشكسته به تراست و يا به &laquo;مجموعهدارائي&raquo; انتقال مي يابد.منظور از تراست در لغت به معناي اعتماد و اطمينان است و در اصطلاح حقوقي عبارت است از تعهدي كه به موجب آن شخصي مثلا &laquo;الف&raquo; مكلف مي گردد كه اموال و دارائي شخصي به نام &laquo;ب&raquo; را به نفع ثالثي به نام &laquo;ج&raquo; اداره نمايد.4ـ در حقوق آلمان ـ از تاريخ صدور حكم ورشكستگي در دارائي ورشكسته حق عيني به نفع طلبكاران ايجاد مي گردد.به طوريكه ملاحظه مي شود اختلاف موجود در حقوق كشورهاي مختلف، قبول سيستم وحدت و هموميت قوانين ورشكستگي را از نظر بين المللي مشكل مي سازد و نظريه سرزميني و چندگانگي مقرررات ورشكستگي نيز در تنظيم قرارداد رافاقي و قبول اصل صلاحيت دادگاهي كه مركز اصلي شركت يا موسسه اصلي تجارتي در آن واقع است و شكل رسيدگي و تعيين شرايط ماهوي، موانعي را ايجاد مي كند.براي احتراز از معايب مذكور نظريه بينابين بر اساس موضوع ورشكستگي (مال منقول و غير منقول) و اثار حقوقي آنها (حق ديني و عيني) پيشنهاد شده است.بند سوم ـ نظريه بينابينالف ـ در اموال منقول و غير منقولمقررات حاكم بر اموال مذكور در تمام كشورها يكسان نمي باشد رويه قضائي فرانسه اصل وحدت و عموميت مقررات را براي اموال منقول و نظريه سرزميني و چندگانگي مقررات راي براي اموال غير منقول پذيرفته است. همچنين د مورد ارث، اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث مي داند.در انگليس حكم ورشكستگي صادره از دادگاه خارجي هيچگونه آثاري در اموال غير منقول واقع در آن كشور ندارد اما در مورد اموال منقول جكم مذكور داراي آثاري مي باشد.ب ـ در اثار دوگانه ورشكستگيآثار دوگانه مزبور از احوال شخصيه ورشكسته و اموال او ناشي مي گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظريه بينابين، ممنوعيت ورشكسته در اموال و حقوق مالي اش بايد آثار خارج سرزميني داشته باشد. انتقاد وارد به نظريه مذكور، راجه به تقسيم وضع ورشكسته نسبت به اموال و احوال شخصيه او امروزه ارزش و اعتباري ندارد، اگر ورشكستگي تغييري در اهليت بدهكار مي دهد نبايد فراموش كرد كه اين اثر، اثري قانوني است و آثار اصلي آن مربوط به اموال ورشكسته مي باشد.به هر حال طرفداران وضع ورشكسته به عيني و شخصي به ترتيبي نظريه سرزميني را پذيرفته اند ومعتقدند كه تصفيه اموال بايد تحت حاكميت قانون محل وقوع شيئ انجام پذيرد.بخش دومسيستم قابل پذيرش در حقوق ايرانبا مطالعه دكترين و رويه قضائي در كشورهاي مختلف، كه به خشي از آنها اشاره شد، بايد ديد كدام دادگاه در ايران براي رسيدگي به دعاوي ورشكستگي صلاحيت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانين ايران در توصيف تاجر و توقف از اداي ديون با قوانين كشورهاي ديگ چگونه مطرح مي شود؟ و بالاخره ايا مي توان با انعقاد قراردادهاي ديپلماتيك به حل مشكلات موجود كمك نمود؟ (بند دوم).بند اول ـ دادگاه صلاحيتدارنظر به اينكه براي رسيدگي به دعويورشكستگي قانون تجارت ايران دادگاه صلاحيتدار سرزميني را تعيين ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومي راجع به صلاحيت دادگاهها را مورد بررسي قرار مي دهيم.ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر مي دارد:&laquo;دعوي راجع به ورشكستگي شركت هاي بازرگاني كه مركز اصلي آن در ايران است بايد در مركز اصلي شركت اقامه شود&raquo;به نظر مي رسد ماده اخير با نظريه هاي وحدت و عموميت و سرزمين بودن مقررات ورشكستگي منطبق مي باشد زيرا هر دو نظريه صلاحيت دادگاه را در اين مورد پذيرفته اند.در مورد مركز اصلي شركت تعابير مختلفي شده است: آيا مركز اصلي همان تاسيسات اصلي شركت مي باشد يا محل تنظيم قرارداد يا محلي كه حسابهاي بانكي شركت در آنجا افتتاح شده و يا محلي كه تاسيسات اداراي و حسابداري شركت در آنجا تمركز يافته است.مركز اصلي شركت اصولا توسط موسسين شركت در اساسنامه تعيين و مشخص مي گردد اما گاهي اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شركت را به طور صوري و ظاهري انتخاب مي نمايند حال آنكه مركز واقعي آن در محل ديگري تعيين شده است. در اين صورت منطقي است به اشخاص ذينفع حق داده شود كه از دادگاه ذيصلاح تعيين مركز واقعي شركت را درخواست كنند ماده 590 قانون تجارت ايران اقامتگاه شخص حقوقي را محل دانسته است كه اداره شخص حقوقي در آنجا واقع است.اكنون بايد ديد اگر شركت خارجي در ايران مركز اصلي نداشته ولي داراي شعبه باشد كدام دادگاه براي رسيدگي به دعوي ورشكستگي صالح خواهد بود؟ در اين مورد ماده 35 قانون مذكور در فوق سكوت اختيار نموده است، ولي مي توان با پيروي از نظريه سرزميني بودن مقررات ورشكساگي و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران از ماده 38 (آ.د.م) براي رسيدگي به دعاوي مطروحه عليه شعبه شركت خارجي استفاده نمود.ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را براي تاجر (شخص حقيقي) مقيم در خارج تعيين نموده است و مي گويد:&laquo;هر گاه بازرگان متوقف در ايران اقامتگاه نداشته باشد دعوي توقف در دادگاهي اقامه مي شود كه بنگاه بازرگاني، شعبه يا نماينده براي معاملات در حوزه آن دارد، يا سابقا داشته است.&raquo;بدين ترتيب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ايران باشد مدعي مي تواند دادخواست ورشكستگي خود را به محل شعبه يا نمايندگي تجارتخانه در ايران تقديم نمايد.علاوه بر اين دادگاههاي اين مي توانند باز هم صلاحيت خود را با تفسير موسع مواد مذكور توسعه دهند. به عبارت ديگر در صورتيكه تاجر يا شركت تجارتي در ايران اقامتگاه يا مركز اصلي و يا موسسه اصلي نداشته باشد دادگاههاي مذكور مي توانند خود را جهت رسيدگي دعوي ورشكستگي و صدور حكم صالج بدانند. بدين ترتيب اتخاذ روش مذكور با سيستم سرزميني بودن مقررات ورشكستگي قابل توجيه مي باشد.بند دوم ـ تعارض قوانينماده 412 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود...&raquo;توصيف هر يك از مفاهيم مذكور بر حسب قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.برابر ماده 1 قانون تجارت ايران :&laquo;تاجر كسي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار بدهد.&raquo;به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر كسي يكي از اعمال مقررر در ماده اخير را شغل معمولي خود قرار دهد تاجر محسوب مي شود. قانونگذار ايراني بيشتر فعاليت شركتهاي تجارتي را با توجه به شكل آنها، تجارتي مي داند.شناسائي مفاهيم اعمال تجارتي (ذاتي يا حرفه اي ـ موضوعي يا شكلي ـ تبعي) براي تعريف تاجر و يا شركت تجارتي و مآلا تعيين سيستم حقوق حائر اهميت مي باسدامروزه گرايش بر اين است كه قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه اي به نام تاجر يا شركت تجارتي خارج شود و بر افراد معمولي و يا شركتهاي غير تجارتي نيز تعميم يابد. با در نظر گرفتن اين تحويل زندگي خصوصي افارد يا تجارت رابطه بسيار نزديك پيدا مي نمايد و اندك اندك حقوق تجارت خصوصيت حرفه اي يا شغلي را از دست مي دهد و تبديل به حقوق اعمال يا معاملات تجارتي مي گردد.بر مبناي اين تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ايران ) به شرح زير پيشنهاد مي شود:&laquo;ورشكستگي تاجر، شركت تجاري، هر شخص حقوقي حقوق خصوصي، حتي غير تاجر، يا هر شخص غير تاجري كه موضع فعاليت انها تجارتي يا اقتصادي و يا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده هر يك از انهاست، حاصل مي شود.&laquo;تبصره ـ شخص حقوقي حقوق خصوصي غير تاجر و شخص حقيقي عير تاجر مطابق آئين نامه وزارت دادگستري معين مي شوند.&raquo;اصلاح ماده مذكور، قانون ورشكستگي ايران را دراين قسمت با قوانين اغلب اغلب كشورهاي جهان، كه به قسمتي از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد كرد. ضمنا مفهوم توقف از اداي ديون داراي مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دين واحد را براي تحقق ورشكستگي كافي ميداند، در حاليكه تاجر يا شركت تجارتي ممكن است به علت مشكلات غير مترقبه موقتا از تاديه دين خود متوقف باشد و يا بر عكس اشخاص مذكور ظاهرا خود را داراي اعتبار جلوه دهند.براي رفع اين مشكل در ماده پيشنهادي عدم توانائي پرداخت جايگزين توقف از اداي دين گرديده است.اما براي حل ساير موارد تعارض قوانين ورشكستگي و اجراي احكام دادگاههاي خارجي در ايران، مي توان به تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك مبادرت ورزيد.نتيجهقوانين ورشكستگي در كشورهاي مختلف معمولا براي تامين امنيت مبادلات تجارتي، توزيع صحيح اموال ورشكسته يبن طلبكاران و بالاخره بهبود وضع ورشكسته تنظيم مي گردد.تحقق بخشيدن به اهداف مذكور در حقوق داخلي امكان پذير مي باشد، ولي در زمينه بين الملل قبول هر يك از نظريه ها به تنهائي مشكلاتي ر ايجاد مي نمايد زيرا در نظريه وحدت و هموميت، اموال تاجر ورشكسته به نحو عادلانه بين طلبكاران تفسيم مي گردد اما اخا ذينفع خصوصا طلبكاران كوچك احتمالا بايد مسافتي طولاني و پر هزينه را طي كنند. از طرف ديگر اختلاف قيمت ارز در كشورهاي مختلف موجبات ضرر طلبكاران را فراهم مي سازد، مثلا طلبكار آلماني از شعبه شركت فرانسوي در آلمان مطالباتي دارد اگر بر طبق نظريه وحدت و عموميت، كليه دارائي ورشكسته در فرانسه (مركز اصلي شركت) مورد تصفيه قرار گيرد و طلبكار الماني مطالبات خود را به فرانك فرانسه دريافت نمايد ممكن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دين در اثر تورم يا عوامل ديگر، بيشتر از آلمان باشد در چنين صورتي طلبكار آلماني متضرر مي گردد. بديهي است اين امر نتيجه نامطلوبي از لحاظ عدم امنيت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زيرا كسانيكه با تاجر قراردادهائي تنظيم مي كنند به دارائي موسسه يا شعبه و يا نمايندگي محل انعقاد قرارداد توجه مي نمايند و علي الاصول اطلاعات كمتري از اموال تاجر مزبور در كشورهاي ديگر دارند. نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي فاقد معايب مذكور مي باشد و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران براي ريدگي به دعاوي ورشكستگي تجار و شركتهاي خارجي منطقي است و مطابق با عرف تجارت بين الملل نيز مي باشد. اما در اين نظريه تساوي بين طلبكاران در كشورهاي مختلف رعايت نمي شود. در نتيجه به طوري كه در بالا گفته شد امروزه كشورها سعي مي كنند با تنظيم قوايني ديپلماتيك ارتباط هماهنگ كننده اي بين مشكلات ناشي از تعارض قوانين ورشكستگي، به ويژه اجراي احكام خارجي در سرزمين خود، برقرار نمايند.اصلاح قانون تجارت ايران و تجديد نظر در آن و تهيه متون قانوني راجع به دادگاه صلاحيت دار سرزميني براي رسيدگي به ورشكستگي و تصفيه اموال ورشكسته و همچنين تنظيم قرارداد ارفاقي و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك با كشورهاي طرف معامله، به ثبات و امنيت مبادلات بازرگاني ايران با كشورهاي خارج كمك شاياني خواهد كرد.پي نوشت :صدور دستور اجراي احكام (1) &ndash; EXEQUATUR:(2) &ndash; PONSARD (A) ; drot international commercial. j. cl.commercial, ed. Dalloz, paris art. 437 a 614.(3) &ndash; CONCORDAT(4) &ndash; PONSARD (A); op. Cit.P.3(5) &ndash; LA MASSE&laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; كه منبعد به اختصار &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; قيد خواهد شد.(6) &ndash; CODE DE COMMERCE, Dalloz, Paris. 1972-73,p.277 et s.(7) &ndash; Art. 17 : Le jugement qui prononce le reglement judiciare ou la loquidation des biens emprote, auprofit de la masse, hypotheque, que le syndic est tenu de faire inscrire immediatement sur tous les biens du debiteur et sur ceux qu, il acquerra par lq suite au fur et a mesure des acquisitions.ماده 17 ـ دادگاه كه حكم تصفيه قضائي يا تصفيه اموال ورشكسته را صادر مي كند موجب ايجاد حق رهن (به نفع طلبكاران) مي گرددكه مدير تصفيه مكلف است فورا حق مزبور را در كليه امواليكه بدهكار دارد و يا بعدا به دست خواهد آورد ثبت نمايد.(8) &ndash; JADAUD (B) ,PLAISANT &reg;; Droit de commerce international, Dalloz, paris. 1981.P:28.(9) &ndash; Ibid.(10) &ndash; TERRITORIALITE(11) &ndash; PLURALITE(12) &ndash; RODIERE&reg;; Droit commercial. T.2.ed. Sirey, Paris.1972.No:10413ـ در اين مورد به قراردادهاي معنعقده بين فرانسه و بلژيك (سال 1899) و هلند و بلژيك (سال 1925) و فرانسه و موناكو (سال 1950) مراجعه شود.Travaux du comite francais de droit international prive. 1962-1964. Ed. Paris. Dalloz, 1965,p.213.(14) &ndash; Art.1: Tout commercant, toute personne morale de droit prive meme non commercant qui cesse ses paiements doit, dans les quinze jours en fair la declaration en vu de l'ouverture d'une Paris. 1971-72p.26(15) &ndash; LEX FORI(16) &ndash; LOUSSOUARN (Y) et BREDIN; Droit du commerce international. Ed. Sirey, Paris.1969 p. 779 et s.(17) &ndash; TROCHU (M); conflits de lois et conflits de juridications en de faillite, ed Sirey paris 1967 p. 102(18) &ndash; EXEQUATUR.(19) &ndash; DECONFITUR.(20) &ndash; TROCHU(M);op.cit.p.103(21) &ndash; INSOLVABILITE.(22) &ndash; CESSATION DES PAIENENTS.(23) &ndash; RODIERE&reg;;op.cit,No:104 et s(24) &ndash; CODEDE COMMERCE,op.cit p.276,Art.15(25) &ndash; TROCHU(M);op.cit .4 et s26ـ دكتر عرفاني (محمود) پلي كپي حقوقي تطبيقي، حقوق انگليس، از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران سال 63-1362. ص 33 به بعد.(27) &ndash; LEX REI SITAE.(28) &ndash; DE CUJUS.29ـ دكتر عرفاني (محمود) شركتهاي سعامي عام و خاص، انتشارات فاطمي، تهران 1362. ص 137 به بعد30ـ ماده 38(آ.د.م) مي گويد:&laquo;اگر شركت داراي شعبب متعددي در جاهاي مختلف باشد دعاوي ناشيه از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج بايد در دادگاه محلي كه شعبه طرف معامله در آن واقع است و اقامه شود مگر آنكه شعبه نامبرده برچيده شده باشد كه در اين صورت دعاوي نامبرده نيز در مركز اصلي شركت اقامه خواهد شد&raquo;31ـ ماده مذكور از ماده 1 قانون تجارت فرانسه كه به شرح زير مي باشد اقتباس شده است:Art.1:sont commercants ceux qui exercent des actes de commerce et font leur profession habituelle.32ـ دكتر عرفاني(محمود) پلي كپي تجارت(1) از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران. سال 63-1362. ص:2633ـ همان ماخذ34ـ همان ماخذ ص 29(35) &ndash; Travaux de Comite francais de droit international prive. 1962-64 ed. Paris. Dalloz, 1965.p. 213
در حقوق ايران براي رفع مشكلات ناشي از ورشكستگي بين الملل تجارتي نصوص قابل توجهي وجود ندارد و رويه قضائي نيز بر مبناي اصول كلي حقوق بين الملل خصوصي در مقام حل مشكلات مزبور بر نيامده است. در اينجا به منظور آشنائي با راه حلهاي قابل اعمال در سيستم ورشكستگي، نظريه علماي حقوق و رويه هاي موجود در كشورهاي ديگر را مورد بحث قرار مي دهيم.بخش اولنظريه علماي حقوقبحث از ورشكستگي، كه شامل آئين دادرسي و تعارض احكام دادگاهها است اساس اين گفتار را تشكيل مي دهد. دسته اي از علماء حقوق، سيستم وحدت و عموميت ورشكستگي را پذيرفته اند (بند اول) در مقابل عده اي ديگر به سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهي از حقوقدانان نيز راه حل بينابين دو نظريه فوق را پيشنهاد كرده اند (بند سوم)بند اول ـ نظريه وحدت و عموميت ورشكستگيطرفداران اين نظريه معتقدند كه به دعوي ورشكستگي بايد در دادگاه يكي از كشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشكسته، رسيدگي شود و آثار حكم صادره نيز در كشورهائيكه اموال ورشكسته در آنجا قرار دارد تسري پيدا نمايد. اما دادگاه خارجي اجراء كننده حكم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجراي حكم، قانوني بودن آن را بررسي نمايد.اين نظريه كه مبتني بر هدف ورشكستگي و تكنيك آن مي باشد قابل انتقاد است. زيرا در اينجا هدف اعلام ورشكستگي كه عبارت از ايجاد تساوي بين طلبكاران ورشكسته مي باشد، تحقق پذير نيست. وقتي رسيدن به هدف مذكور امكان پذير است كه همه مدارك و دلايل در دسترس دادگاه كشور رسيدگي كننده قرار گيرد. اما در عمل گردآوري مدارك لازم براي رسيدگي واحد مشكل به نظر مي رسد.از طرف ديگر كمك به تاجر بدهكار به لحاظ پراكنده بودن طلبكاران، از طريق قرارداد ارفاقي امكان پذير نخواهد بود، مگر اينكه قرارداد مذكور در كشورهاي ديگر معتبر شناخته شود.از لحاظ تكنيك ورشكستگي مي توان گفت اين امر كه دارائي تاجر ورشكسته به صورت مجموعه اي در اختيار مرجع قضائي قرار گيرد ـ هر چند كه مجموعه اين دارائي شخصيت حقوقي مستقل داشته باشد ـ به خودي خود وحدت ورشكستگي را فراهم نمي سازد زيرا در اين صورت &laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; در ساير كشورها بايد همانند اشخاص حقوقي عام المنفعه مورد شناسائي قرار گيرد و پيروي از چنين نظريه اي به قبول ورشكستگي در خارج از قلمرو سياسي كشور منتهي مي شود.رويه قضائي فرانشه، در راي مورخه 17 ژانويه 1956 ديوان عالي كشور، شخصيت حقوقي &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; را قبول كرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئيه 1967 در اين مورد سكوت اختيار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رويه ديوان عالي را دنبال مي نمايند به عبارت ديگر &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; دارائي واحدي را تشكيل مي دهد و داراي حقوق و نيز حق اقامه دعوي مي باشد و مدير تصفيه به نمايندگي از طرف شخص حقوقي موصوف موظف به انجام حقوق و تكاليف مربوط به او مي باشد و برابر ماده 17 قانون مذكور (1956) نيز طلبكاران نسبت به دارائي غير منقول ورشكسته داراي حق هن مي باشند.اين حق رهن بايد در هر يك از املاك ورشكسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنين حقي در مقابل اشخاص ثالث معتبر مي باشد.ملاحظه مي شود كه نظريه وحدت وعموميت ورشكستگي، به لحاظ وحدت مدير تصفيه و وحدت دارائي و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زيادي براي دادرسي ورشكستگي فراهم مي سازد. با وجود اين، عده اي از حقوقدانان آثار حقوقي حكم ورشكستگي صادره از كشور خود قبول ندارند و قانون ملي را اقوي و اولي مي دانند و بر مبناي اين طرز تفكر، طرح عهدنامه اروپائي كه با قبول نظريه وحدت و عموميت ورشكستگي در دست تهيه مي باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملي قرار گرفته و همين امر تا كنون مانع از امضاء طرح مذكور گرديده است. ضمنا عهدنامه اروپائي بروكسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحيت و اجراي احكام صادره در مورد ورشكستگي قابل اجراء نمي باشد.بند دوم ـ نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگيمطابق نظريه سرزميني بودن و ورشكستگي، آئين دادرسي در هر كشور شامل اموالي مي شد كه در فلمرو سياسي آ&ldquo; كشور قرار دارد. به اين ترتيب ممكن است از دادگاههاي كشورهاي مختلف كه امور ورشكسته در مقر آنها جريان دارد، احكام ورشكستگي متعددي صادر گردد.اين نظريه براي طلبكار داراي امتيازاتي مي باشد زيرا، طلبكار براي مطالبه حق خود ناچار نيست به خارج از كشور خود عزيمت كند. همچنين از خطر معاملات وران مشكوك نيز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشكوك مدت زمان بين تاريخ توقف از تاديه ديون و قبل از صدور حكم ورشكستگي است. بعضي از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاريخ صدور حكم ورشكستگي تعين مي نمايند.قانون تجارت در ايران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشكوك را (كه معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنين پيش بيني نموده است:&laquo;هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود:1ـ هر صلح محاباتي يا هبه و به طور كلي هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اينكه راجع به منقول و يا غير منوقل باشد.2ـ تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.3ـ هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.&raquo;ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشكوك را تحت شرايطي به معاملات پيش از توقف نيز تسري داده مي گويد:&laquo;هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري، بر اشخاصيكه با تاجر طرف معامله بوده يا قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربببع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد.....&raquo;.ضمنا قسمت اخير اين ماده اقامه دعوي فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه مي شود كه اگر سيستم سرزميني بودن ورشكستگي مورد قبول واقع شود در معامله اي كه اشخاص با شعبه يك شركت در كشوري انجام داده اند و در نتيجه مطالباتي دارند مي توان به هنگام ورشكستگي، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه كه در واقع قسمتي از دارائي شركت مادر مي باشد به نسبت حصه خود برداشت كرد و از معاملات دوران مشكوك نيز مطلع گرديد.در صورتيكه ورشكستگي مطابق سيستم وحدت و كليت مورد قبول واقع شود،. بستانكاران مذكور ناچارند به كشور ديگر عزيمت كنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمايند در اين حال چه بسا ممكن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات كشوريكه دادرسي ورشكستگي در آن انجام مي گيردو يا به واسطه انقضاء مهلتهاي قانوني موجبات تضيعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف ديگر دولتها حاضر نيستند قانون كشور ديگر را كه با حمايت از اعتبار شركتهاي تجارتي ارتباط مستقيم دارد،، مورد شناسائي قرار دهند يزرا چنين امري در حقيقت با نظم عمومي آنها مستقيمامربوط مي شود به عبارت ديگر وقتيكه شركت تجارتي ورشكسته مي شود بايد اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بين طلبكاران تقسيم گردد، بديهي است براي انجام عمليات مزبور همكاري مقامات قضائي و استفاده از قواي دولتي مورد نياز خواهد بود. بنابراين قوانين ورشكستگي الزاما بايد سرزميني باشد مگر اينكه دولتها طي قراردادهائي متقابلا بعضي از قوانين ورشكستگي يكديگر را بپذيرند و اجراء نمايند در سيستم وحدت وعموميت قوانين ورشكستگي مساله تعارض قوانين مطرح مي گردد كه ذيلا به چند مورد اشاره مي شود:الف ـ شرايط افتتاح محاكمه شخص ورشكسته1ـ در حقوق ايران ماده 412 قانون تجارت ايران مي گويد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود.....&raquo;برابر اين ماده هر تاجر يا شركت تجارتي كه نتواند ديون خود را در موعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود. قانونگذار ورشكستگي را فقط در مورد تاجر و يا شركت تجارتي قابل اعمال مي داند و غير تاجر و حتي شركتهاي غير تجارتي مشمول مقررات ورشكستگي نمي باشند.2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئيه 1967 با اصلاحات بعدي با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشكستگي را علاوه بر تجار، به شركتهاي غير تجارتي نيز كه موضوع آنها جنبه اقتصادي دارد (به استثناء استانداري ـ شهرداري ـ بخشداري و ساير موسسات عمومي) تسري داده است.ماده 1 قانون مذكور مي گويد:&laquo;هر تاجر يا هر شخص حقوقي خصوصي، حتي غير تاجر كه از پرداخت ديون خود متوقف شود بايد ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسي قرارداد ارفاقي يا تصفيه اموال اعلام نمايد.&raquo;امروزه دادگاههاي فرانسه در صورت تعارض قوانين مي توانند حكم ورشكستگي شركتهاي مدني كشورهائي، مانند آلمان، انگلستان، اطريش، ايالات متحده آمريكا، نروژ، هلند، سوئد و اسكاتلند را كه در فرانسه مستقرند صادر كنند زيرا كشورهاي اخيرالذكر ورشكستگي شركتهاي مدني را پذيرفته اند.ملاحظه مي شود ماده 1 مذكور با مقررات كشورهاي فوق در مورد رسيدگي به دعاوي ورشكستگي هماهنگي دارد و مالا قانون حاكم مقر دادگاه با قانون حاكم در كشورهاي ياد شده منطبق است و مساله تعارض قوانين مطرحنمي شود.اما توصيف كلمه تاجر يا شركت تجارتي و انتخاب بين دو قانون يعني فرانسه (كه مقر دادگاه رسيدگي كننده باشد) و قانون حاكم بر وضع حقوقي تاجر يا شركت تجارتي كشورهاي مذكور مشكل خواهد بود.اگر تاجر خارجي در فرانسه تاجر شناخته نشود ولي از قانون خارجي براي توصيف تاجر استفاده شود در چنين صورتي طلبكار فرانسوي متضرر مي گردد. ا طرف ديگر در بعضي از كشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بين رفته است. بنابراين مراجعه به قانون خارجي عم براي تعيين تاجر بودن امكان پذير نخواهد بود. بنابراين براي پرهيز از معايب و براي حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسيدگي كننده اجراء مي شود.چنانچه صدور دستور اجراي حكم ورشكستگي صادر از دادگاه صلاحيتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه مي تواند اجراي اين دستور را با استناد به اينكه شخص تاجر نمي باشد رد نمايد زيرا، غير تاجر تابع مقررات اعسار ياد كنفيتور مي باشد، و اين تاسيس حقوقي بر مبناي قانون فرانسه به وجود آمده است.براي حل مساله تعارضض قوانين در مورد اخير، بعضي معتقدند كه قانون محلي كه حكم در آنجا اجراء مي شود (قانون فرانسه) بايد اعمال گردد. عده اي ديگر مي گويند، بايد ديد محل فعاليت تجاري شخص، در كدام كشور بوده است و اين وضع، مورد توجه قرار گيرد. حال اگر شخصي در فرانسه فعاليت تجاري نداشته ولي در آنجا ئاراي اموالي باشد، در اين صورت اجراي دستور صادره درباره حكم ورشكستگي تاجر خارجي، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومي اين كشور نمي باشد بلكه از نظر طلبكاران فرانسوي كه در شرايط مساوي قرارمي گيرند راه حل منصفانه اي خواهد بود.3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوريه 1877 مي گويد:&laquo;كليه دارائي ورشكسته كه مالك آنها به هنگام شروع رسيدگي به دعوي ورشكستگي، شخص مزبور (يعني شخص ورشكسته) مي باشد الزاما مشمول آئين دادرسي ورشكستگي خواهد بود.&raquo;ملاحظه مي شود كه در حقوق المان مقررات ورشكستگي بر خلاف حقوق ايران و فرانسه شامل تاجر و غير تارج مي شود.در قانون آلمان عدم توانائي بدهكار از تاديه ديوني كه به عهده دارد، شرط اصلي رسيدگي به دعوي ورشكستگي را تشكيل مي دهد. به عبارت ديگر دارائي مثبت بدهكار مزبور كمتر از ديون حال او مي باشد. از طذف ديگر توقف از تاديه ديون را مي توان قرينه بر عدم توانائي پرداخت دين وسيله مديون دانست.ب ـ ممنوعيت ورشكسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود1ـ در حقوق ايران ـ ماده 418 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود، حتي آنچه را كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبوره استفاده كند.&raquo;بدين ترتيب كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلحيتدار ايران صادر بشود تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي، حتي امواليكه ممكن است بعد از اعلان ورشكستگي عايد او گردد ممنوع مي باشد و بالاخره مدير تصفيه وفق قانون تجارت و اداره تصفيه امور ورشكستگي برابر قانون اداره تصفيه و امور ورشكستگي مصوب 24 تير ماه 1318 در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در اداي ديون او باشد قائم مقام قانوني ورشكسته است و مي تواند به جاي او از اختيارات و حقوق مذكور استفاده كند.اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ايران ورشكستگي تارجر را در نتيجه توقف از اداي ديون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نيز معاملاتي را كه تاجر بعد از توقف خود انجام مي دهد باطل و بلااثر مي داند، لذا تاريخ توقف از اداي ديون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاريخ صدور حكم، در پاسخ مي توان گفت كه ماده 418 قانون تجارت ايران به طور صريح تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ سلب مداخله تاجر در كليه اموال او تعيين كرده است و اين پيش بيني قانونگذار كاملا منطقي به نظر مي رسد، زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالي او اقدام به تنظيم قراردادهائي مي نمايند و آنها را به مورد اجراء مي گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنين قراردادهائي به علت توقف تاجر فسق و يا باطل اعلام گردد لطمه بزرگي به ثبات قراردادها وارد مي شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نيت نيز متضرر مي گردند.اما ماده 423 قانون تجارت ايران به طور استثناءمعاملات تاجر يا شركت تجاري را، در موارديكه به ضرر طلبكاران باشد بعد از توقف از اداي ديون نيز باطل و بلااثر دانسته است.ماده 424 قانون مذكور معاملات تاجر را قبل از تاريخ توقف در صورتيكه براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها بوده و متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله باشدقابل فسخ مي داند مگر اينكه طرف مقابل معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد ضمنا دعوي فسخ در ظرف مدت دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود.2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقي انجام شده توسط شخص ورشكسته پس از صدور حكم ورشكستگي و در دوران مشكوك، نسبت به طلبكاران بلااثر مي باشد، در اين مورد ماده 15 قانون 13 ژوئيه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشكسته در اموالش مي گويد: حكم تصفيه اموال از تاريخ صدور به خودي خود حق اداره و مداخله بدهكار را در تمامي اموالش حتي آنچه را كه ممكن است به هر عنواني در مدت تصفيه عايد او گردد سلب مي نمايد. حقوق و تعقيبات بدهكار مربوط به اموال او در دوران تصفيه به وسيله مدير تصفيه اجراء مي شود.3ـ در حقوق ايالات متحده آمريكا ـ انگليس ـ كانادا. در اين كشورها پس از صدور حكم ورشكستگي، اموال ورشكسته به تراست و يا به &laquo;مجموعهدارائي&raquo; انتقال مي يابد.منظور از تراست در لغت به معناي اعتماد و اطمينان است و در اصطلاح حقوقي عبارت است از تعهدي كه به موجب آن شخصي مثلا &laquo;الف&raquo; مكلف مي گردد كه اموال و دارائي شخصي به نام &laquo;ب&raquo; را به نفع ثالثي به نام &laquo;ج&raquo; اداره نمايد.4ـ در حقوق آلمان ـ از تاريخ صدور حكم ورشكستگي در دارائي ورشكسته حق عيني به نفع طلبكاران ايجاد مي گردد.به طوريكه ملاحظه مي شود اختلاف موجود در حقوق كشورهاي مختلف، قبول سيستم وحدت و هموميت قوانين ورشكستگي را از نظر بين المللي مشكل مي سازد و نظريه سرزميني و چندگانگي مقرررات ورشكستگي نيز در تنظيم قرارداد رافاقي و قبول اصل صلاحيت دادگاهي كه مركز اصلي شركت يا موسسه اصلي تجارتي در آن واقع است و شكل رسيدگي و تعيين شرايط ماهوي، موانعي را ايجاد مي كند.براي احتراز از معايب مذكور نظريه بينابين بر اساس موضوع ورشكستگي (مال منقول و غير منقول) و اثار حقوقي آنها (حق ديني و عيني) پيشنهاد شده است.بند سوم ـ نظريه بينابينالف ـ در اموال منقول و غير منقولمقررات حاكم بر اموال مذكور در تمام كشورها يكسان نمي باشد رويه قضائي فرانسه اصل وحدت و عموميت مقررات را براي اموال منقول و نظريه سرزميني و چندگانگي مقررات راي براي اموال غير منقول پذيرفته است. همچنين د مورد ارث، اموال غيرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث مي داند.در انگليس حكم ورشكستگي صادره از دادگاه خارجي هيچگونه آثاري در اموال غير منقول واقع در آن كشور ندارد اما در مورد اموال منقول جكم مذكور داراي آثاري مي باشد.ب ـ در اثار دوگانه ورشكستگيآثار دوگانه مزبور از احوال شخصيه ورشكسته و اموال او ناشي مي گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظريه بينابين، ممنوعيت ورشكسته در اموال و حقوق مالي اش بايد آثار خارج سرزميني داشته باشد. انتقاد وارد به نظريه مذكور، راجه به تقسيم وضع ورشكسته نسبت به اموال و احوال شخصيه او امروزه ارزش و اعتباري ندارد، اگر ورشكستگي تغييري در اهليت بدهكار مي دهد نبايد فراموش كرد كه اين اثر، اثري قانوني است و آثار اصلي آن مربوط به اموال ورشكسته مي باشد.به هر حال طرفداران وضع ورشكسته به عيني و شخصي به ترتيبي نظريه سرزميني را پذيرفته اند ومعتقدند كه تصفيه اموال بايد تحت حاكميت قانون محل وقوع شيئ انجام پذيرد.بخش دومسيستم قابل پذيرش در حقوق ايرانبا مطالعه دكترين و رويه قضائي در كشورهاي مختلف، كه به خشي از آنها اشاره شد، بايد ديد كدام دادگاه در ايران براي رسيدگي به دعاوي ورشكستگي صلاحيت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانين ايران در توصيف تاجر و توقف از اداي ديون با قوانين كشورهاي ديگ چگونه مطرح مي شود؟ و بالاخره ايا مي توان با انعقاد قراردادهاي ديپلماتيك به حل مشكلات موجود كمك نمود؟ (بند دوم).بند اول ـ دادگاه صلاحيتدارنظر به اينكه براي رسيدگي به دعويورشكستگي قانون تجارت ايران دادگاه صلاحيتدار سرزميني را تعيين ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومي راجع به صلاحيت دادگاهها را مورد بررسي قرار مي دهيم.ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر مي دارد:&laquo;دعوي راجع به ورشكستگي شركت هاي بازرگاني كه مركز اصلي آن در ايران است بايد در مركز اصلي شركت اقامه شود&raquo;به نظر مي رسد ماده اخير با نظريه هاي وحدت و عموميت و سرزمين بودن مقررات ورشكستگي منطبق مي باشد زيرا هر دو نظريه صلاحيت دادگاه را در اين مورد پذيرفته اند.در مورد مركز اصلي شركت تعابير مختلفي شده است: آيا مركز اصلي همان تاسيسات اصلي شركت مي باشد يا محل تنظيم قرارداد يا محلي كه حسابهاي بانكي شركت در آنجا افتتاح شده و يا محلي كه تاسيسات اداراي و حسابداري شركت در آنجا تمركز يافته است.مركز اصلي شركت اصولا توسط موسسين شركت در اساسنامه تعيين و مشخص مي گردد اما گاهي اتفاق مي افتد كه مركز اصلي شركت را به طور صوري و ظاهري انتخاب مي نمايند حال آنكه مركز واقعي آن در محل ديگري تعيين شده است. در اين صورت منطقي است به اشخاص ذينفع حق داده شود كه از دادگاه ذيصلاح تعيين مركز واقعي شركت را درخواست كنند ماده 590 قانون تجارت ايران اقامتگاه شخص حقوقي را محل دانسته است كه اداره شخص حقوقي در آنجا واقع است.اكنون بايد ديد اگر شركت خارجي در ايران مركز اصلي نداشته ولي داراي شعبه باشد كدام دادگاه براي رسيدگي به دعوي ورشكستگي صالح خواهد بود؟ در اين مورد ماده 35 قانون مذكور در فوق سكوت اختيار نموده است، ولي مي توان با پيروي از نظريه سرزميني بودن مقررات ورشكساگي و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران از ماده 38 (آ.د.م) براي رسيدگي به دعاوي مطروحه عليه شعبه شركت خارجي استفاده نمود.ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را براي تاجر (شخص حقيقي) مقيم در خارج تعيين نموده است و مي گويد:&laquo;هر گاه بازرگان متوقف در ايران اقامتگاه نداشته باشد دعوي توقف در دادگاهي اقامه مي شود كه بنگاه بازرگاني، شعبه يا نماينده براي معاملات در حوزه آن دارد، يا سابقا داشته است.&raquo;بدين ترتيب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ايران باشد مدعي مي تواند دادخواست ورشكستگي خود را به محل شعبه يا نمايندگي تجارتخانه در ايران تقديم نمايد.علاوه بر اين دادگاههاي اين مي توانند باز هم صلاحيت خود را با تفسير موسع مواد مذكور توسعه دهند. به عبارت ديگر در صورتيكه تاجر يا شركت تجارتي در ايران اقامتگاه يا مركز اصلي و يا موسسه اصلي نداشته باشد دادگاههاي مذكور مي توانند خود را جهت رسيدگي دعوي ورشكستگي و صدور حكم صالج بدانند. بدين ترتيب اتخاذ روش مذكور با سيستم سرزميني بودن مقررات ورشكستگي قابل توجيه مي باشد.بند دوم ـ تعارض قوانينماده 412 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد:&laquo;ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه بر عهده اوست حاصل مي شود...&raquo;توصيف هر يك از مفاهيم مذكور بر حسب قوانين كشورهاي مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.برابر ماده 1 قانون تجارت ايران :&laquo;تاجر كسي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار بدهد.&raquo;به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر كسي يكي از اعمال مقررر در ماده اخير را شغل معمولي خود قرار دهد تاجر محسوب مي شود. قانونگذار ايراني بيشتر فعاليت شركتهاي تجارتي را با توجه به شكل آنها، تجارتي مي داند.شناسائي مفاهيم اعمال تجارتي (ذاتي يا حرفه اي ـ موضوعي يا شكلي ـ تبعي) براي تعريف تاجر و يا شركت تجارتي و مآلا تعيين سيستم حقوق حائر اهميت مي باسدامروزه گرايش بر اين است كه قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه اي به نام تاجر يا شركت تجارتي خارج شود و بر افراد معمولي و يا شركتهاي غير تجارتي نيز تعميم يابد. با در نظر گرفتن اين تحويل زندگي خصوصي افارد يا تجارت رابطه بسيار نزديك پيدا مي نمايد و اندك اندك حقوق تجارت خصوصيت حرفه اي يا شغلي را از دست مي دهد و تبديل به حقوق اعمال يا معاملات تجارتي مي گردد.بر مبناي اين تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ايران ) به شرح زير پيشنهاد مي شود:&laquo;ورشكستگي تاجر، شركت تجاري، هر شخص حقوقي حقوق خصوصي، حتي غير تاجر، يا هر شخص غير تاجري كه موضع فعاليت انها تجارتي يا اقتصادي و يا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده هر يك از انهاست، حاصل مي شود.&laquo;تبصره ـ شخص حقوقي حقوق خصوصي غير تاجر و شخص حقيقي عير تاجر مطابق آئين نامه وزارت دادگستري معين مي شوند.&raquo;اصلاح ماده مذكور، قانون ورشكستگي ايران را دراين قسمت با قوانين اغلب اغلب كشورهاي جهان، كه به قسمتي از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد كرد. ضمنا مفهوم توقف از اداي ديون داراي مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دين واحد را براي تحقق ورشكستگي كافي ميداند، در حاليكه تاجر يا شركت تجارتي ممكن است به علت مشكلات غير مترقبه موقتا از تاديه دين خود متوقف باشد و يا بر عكس اشخاص مذكور ظاهرا خود را داراي اعتبار جلوه دهند.براي رفع اين مشكل در ماده پيشنهادي عدم توانائي پرداخت جايگزين توقف از اداي دين گرديده است.اما براي حل ساير موارد تعارض قوانين ورشكستگي و اجراي احكام دادگاههاي خارجي در ايران، مي توان به تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك مبادرت ورزيد.نتيجهقوانين ورشكستگي در كشورهاي مختلف معمولا براي تامين امنيت مبادلات تجارتي، توزيع صحيح اموال ورشكسته يبن طلبكاران و بالاخره بهبود وضع ورشكسته تنظيم مي گردد.تحقق بخشيدن به اهداف مذكور در حقوق داخلي امكان پذير مي باشد، ولي در زمينه بين الملل قبول هر يك از نظريه ها به تنهائي مشكلاتي ر ايجاد مي نمايد زيرا در نظريه وحدت و هموميت، اموال تاجر ورشكسته به نحو عادلانه بين طلبكاران تفسيم مي گردد اما اخا ذينفع خصوصا طلبكاران كوچك احتمالا بايد مسافتي طولاني و پر هزينه را طي كنند. از طرف ديگر اختلاف قيمت ارز در كشورهاي مختلف موجبات ضرر طلبكاران را فراهم مي سازد، مثلا طلبكار آلماني از شعبه شركت فرانسوي در آلمان مطالباتي دارد اگر بر طبق نظريه وحدت و عموميت، كليه دارائي ورشكسته در فرانسه (مركز اصلي شركت) مورد تصفيه قرار گيرد و طلبكار الماني مطالبات خود را به فرانك فرانسه دريافت نمايد ممكن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دين در اثر تورم يا عوامل ديگر، بيشتر از آلمان باشد در چنين صورتي طلبكار آلماني متضرر مي گردد. بديهي است اين امر نتيجه نامطلوبي از لحاظ عدم امنيت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زيرا كسانيكه با تاجر قراردادهائي تنظيم مي كنند به دارائي موسسه يا شعبه و يا نمايندگي محل انعقاد قرارداد توجه مي نمايند و علي الاصول اطلاعات كمتري از اموال تاجر مزبور در كشورهاي ديگر دارند. نظريه سرزميني بودن و چندگانگي ورشكستگي فاقد معايب مذكور مي باشد و توسعه صلاحيت دادگاههاي ايران براي ريدگي به دعاوي ورشكستگي تجار و شركتهاي خارجي منطقي است و مطابق با عرف تجارت بين الملل نيز مي باشد. اما در اين نظريه تساوي بين طلبكاران در كشورهاي مختلف رعايت نمي شود. در نتيجه به طوري كه در بالا گفته شد امروزه كشورها سعي مي كنند با تنظيم قوايني ديپلماتيك ارتباط هماهنگ كننده اي بين مشكلات ناشي از تعارض قوانين ورشكستگي، به ويژه اجراي احكام خارجي در سرزمين خود، برقرار نمايند.اصلاح قانون تجارت ايران و تجديد نظر در آن و تهيه متون قانوني راجع به دادگاه صلاحيت دار سرزميني براي رسيدگي به ورشكستگي و تصفيه اموال ورشكسته و همچنين تنظيم قرارداد ارفاقي و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك با كشورهاي طرف معامله، به ثبات و امنيت مبادلات بازرگاني ايران با كشورهاي خارج كمك شاياني خواهد كرد.پي نوشت :صدور دستور اجراي احكام (1) &ndash; EXEQUATUR:(2) &ndash; PONSARD (A) ; drot international commercial. j. cl.commercial, ed. Dalloz, paris art. 437 a 614.(3) &ndash; CONCORDAT(4) &ndash; PONSARD (A); op. Cit.P.3(5) &ndash; LA MASSE&laquo;مجموعه دارائي مثبت و منفي تاجر ورشكسته&raquo; كه منبعد به اختصار &laquo;دارائي ورشكسته&raquo; قيد خواهد شد.(6) &ndash; CODE DE COMMERCE, Dalloz, Paris. 1972-73,p.277 et s.(7) &ndash; Art. 17 : Le jugement qui prononce le reglement judiciare ou la loquidation des biens emprote, auprofit de la masse, hypotheque, que le syndic est tenu de faire inscrire immediatement sur tous les biens du debiteur et sur ceux qu, il acquerra par lq suite au fur et a mesure des acquisitions.ماده 17 ـ دادگاه كه حكم تصفيه قضائي يا تصفيه اموال ورشكسته را صادر مي كند موجب ايجاد حق رهن (به نفع طلبكاران) مي گرددكه مدير تصفيه مكلف است فورا حق مزبور را در كليه امواليكه بدهكار دارد و يا بعدا به دست خواهد آورد ثبت نمايد.(8) &ndash; JADAUD (B) ,PLAISANT &reg;; Droit de commerce international, Dalloz, paris. 1981.P:28.(9) &ndash; Ibid.(10) &ndash; TERRITORIALITE(11) &ndash; PLURALITE(12) &ndash; RODIERE&reg;; Droit commercial. T.2.ed. Sirey, Paris.1972.No:10413ـ در اين مورد به قراردادهاي معنعقده بين فرانسه و بلژيك (سال 1899) و هلند و بلژيك (سال 1925) و فرانسه و موناكو (سال 1950) مراجعه شود.Travaux du comite francais de droit international prive. 1962-1964. Ed. Paris. Dalloz, 1965,p.213.(14) &ndash; Art.1: Tout commercant, toute personne morale de droit prive meme non commercant qui cesse ses paiements doit, dans les quinze jours en fair la declaration en vu de l'ouverture d'une Paris. 1971-72p.26(15) &ndash; LEX FORI(16) &ndash; LOUSSOUARN (Y) et BREDIN; Droit du commerce international. Ed. Sirey, Paris.1969 p. 779 et s.(17) &ndash; TROCHU (M); conflits de lois et conflits de juridications en de faillite, ed Sirey paris 1967 p. 102(18) &ndash; EXEQUATUR.(19) &ndash; DECONFITUR.(20) &ndash; TROCHU(M);op.cit.p.103(21) &ndash; INSOLVABILITE.(22) &ndash; CESSATION DES PAIENENTS.(23) &ndash; RODIERE&reg;;op.cit,No:104 et s(24) &ndash; CODEDE COMMERCE,op.cit p.276,Art.15(25) &ndash; TROCHU(M);op.cit .4 et s26ـ دكتر عرفاني (محمود) پلي كپي حقوقي تطبيقي، حقوق انگليس، از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران سال 63-1362. ص 33 به بعد.(27) &ndash; LEX REI SITAE.(28) &ndash; DE CUJUS.29ـ دكتر عرفاني (محمود) شركتهاي سعامي عام و خاص، انتشارات فاطمي، تهران 1362. ص 137 به بعد30ـ ماده 38(آ.د.م) مي گويد:&laquo;اگر شركت داراي شعبب متعددي در جاهاي مختلف باشد دعاوي ناشيه از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج بايد در دادگاه محلي كه شعبه طرف معامله در آن واقع است و اقامه شود مگر آنكه شعبه نامبرده برچيده شده باشد كه در اين صورت دعاوي نامبرده نيز در مركز اصلي شركت اقامه خواهد شد&raquo;31ـ ماده مذكور از ماده 1 قانون تجارت فرانسه كه به شرح زير مي باشد اقتباس شده است:Art.1:sont commercants ceux qui exercent des actes de commerce et font leur profession habituelle.32ـ دكتر عرفاني(محمود) پلي كپي تجارت(1) از انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه تهران. سال 63-1362. ص:2633ـ همان ماخذ34ـ همان ماخذ ص 29(35) &ndash; Travaux de Comite francais de droit international prive. 1962-64 ed. Paris. Dalloz, 1965.p. 213
منبع: نشر عدالت
&nbsp;]]></description>

<pubDate>Sat, 27 Jun 2026 05:06:04 +0330</pubDate>
</item>


</channel>
</rss>

